Jurisprudence

Est rejeté le recours d’un enseignant contre la décision cantonale de lui octroyer un mois de salaire pour un manquement formel dans le cadre de son licenciement, décidé en raison de non-respect de directives dans le cadre du covid-19, notamment en lien avec le port du masque.

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L’employée s’étant contentée, dans son mémoire d’appel, d’affirmer le contraire de ce que les premiers juges avaient considéré, c’est à bon droit que la cour cantonale a refusé d’entrer en matière au motif que les exigences jurisprudentielles déduites de l’art. 311 al. 1 CPC n’étaient pas réalisées.

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En l’espèce, c’est par une correcte application de l’art. 138 al. 3 lit. a CPC que l’instance cantonale a admis la fiction de notification pour les actes de procédure (cons. 3).

Rappel du régime du salaire des vacances en cas d’occupation irrégulière (cons. 4).

Le décompte salarial, dont la loi exige la remise au travailleur (art. 323b al. 1 CO), doit être complet et clair. Le salaire brut et le salaire net, tout comme les éventuelles indemnités ou déductions, doivent être indiqués de manière séparée. Le décompte doit être remis en même temps que le versement du salaire (cons.  5.1).

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Les bribes de témoignages que les employeurs citent n’ont pas le poids voulu pour démontrer que la Cour cantonale aurait mésestimé le temps que la salariée consacrait à son travail au point que les conclusions des juges apparaîtraient insoutenables (cons. 5.1).

La dame âgée gardée à domicile étant elle-même l’une des employeuses, elle avait nécessairement connaissance des heures supplémentaires, puisqu’elle en bénéficiait directement. Une éventuelle compensation de facto de ces heures supplémentaires par des congés lorsque la dame âgée était hospitalisée, soit durant quatre mois en 2013 et durant deux mois en 2018 n’est pas pertinente, dès lors que rien n’indique que le thème d’une compensation de ces heures supplémentaires par un congé ait été abordé, sachant que la durée de ces hospitalisations n’était pas déterminée par avance et que l’employée aurait dû se tenir prête à reprendre le travail à première réquisition, dès la sortie de l’hôpital (cons. 5.2).

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En l’espèce, l’entreprise est soumise à la CCT RETABAT du Valais.

La sentence rendue par le tribunal arbitral n’encourt pas de censure.

Les tribunaux arbitraux – tels que ceux prévus dans de nombreuses CCT pour régler des litiges avec des organes paritaires – peuvent être institués en tribunaux indépendants et leurs décisions peuvent donc être des sentences arbitrales selon le CPC. En saisissant le tribunal arbitral, un entrepreneur obligé par une commission paritaire peut accepter sa compétence (rappel de jurisprudence, cons. 3).

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que le licenciement immédiat était dépourvu de justes motifs.

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Est rejeté le recours des employés de crèches du canton de Bâle-Ville contre leur classification salariale, alors que les instances cantonales les avaient déjà remontés d’un échelon.

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C’est sans arbitraire que la cour cantonale a évalué à 45 heures par semaine en moyenne le travail d’une garde-malade d’une personne grabataire et incontinente (cons. 3.1) et à 1 heure 40 le travail nocturne (cons. 3.2).

L’art. 134 al. 1 ch. 4 CO, qui énonce que la prescription est suspendue à l’égard des créances des travailleurs contre l’employeur, lorsqu’ils vivent dans son ménage, pendant la durée des rapports de travail, vise essentiellement à préserver les relations personnelles étroites créées par la communauté domestique, assimilées à celles existant dans une famille. La disposition doit être interprétée de manière extensive (cons. 3.3.2).

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En l’espèce, c’est à juste titre que le tribunal zurichois, contrairement à un précédent jugement du tribunal du travail, qui avait ordonné de transmettre les données de son ex-employé dans le Global Tracking System et de lui communiquer par écrit, notamment, le contenu, le but, l’origine et l’utilisation des données, a interdit à l’ex-employeuse de transmettre les noms des personnes ayant inscrit des mentions concernant l’employé.

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Dans le cadre d’un CDD saisonnier, conclu en vue d’une activité lacustre de février à octobre, l’employeuse ne peut invalider le contrat pour erreur essentielle (art. 24 et 31 CO) du fait que les autorités ont interdit l’activité en raison de la pandémie de covid 19. D’une part, il s’agit d’une simple expectative déçue ; d’autre part, cela contreviendrait au régime de l’art. 337 al. 3 CO, selon lequel le juge ne peut considérer comme un juste motif de licenciement avec effet immédiat le fait que le travailleur ait été sans sa faute empêché de travailler (cons. 6.1).

Le contrat de travail peut être rompu d’un commun accord, y compris de manière tacite. C’est ce qui s’est produit en l’espèce, dès lors que le travailleur, après avoir reçu un courrier de l’employeur invalidant le contrat pour erreur, ne l’a pas contesté et s’est tourné vers l’assurance-chômage (cons. 6.2).

Le droit de percevoir le salaire durant une interdiction administrative d’exercer l’activité n’apparaît pas acquis (cons. 6.2).

Note AW : Le TF reconnaît ici un accord de résiliation commune du contrat en raison du fait que le travailleur ne s’est pas opposé à l’invalidation (en réalité inefficace) du contrat pour erreur par l’employeur et s’est tourné vers l’assurance-chômage. Ce faisant, les juges construisent une volonté du travailleur de rompre le contrat à partir de deux éléments, dont le premier ne revêt pas la qualité d’acte de volonté après un acte de rupture unilatéral de l’employeuse et dont le second est extérieur à la relation contractuelle.

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu l’absence de caractère abusif du licenciement sous l’angle du motif, dès lors que l’employeuse avait résilié le contrat de travail à cause des mauvais résultats de l’employé, ce motif étant réel en ce sens qu’il n’en cachait pas un autre. Quant aux circonstances entourant le licenciement, ne revêtaient de caractère abusif ni la libération de l’obligation de travailler, ni la convocation à un entretien dans le but – non dévoilé au préalable – de signifier la résiliation, ni le fait d’avoir engagé un remplaçant (initialement pour une durée déterminée) afin de pallier l’absence du salarié à la maladie. Enfin, l’employé ne soutenait pas que l’atteinte à sa capacité de travail serait imputable à la violation d’obligations par l’employeuse (cons. 5.2).

Même si les juges valaisans ont jugé cavalière la manière de procéder de l’employeuse, on ne saurait la taxer de méprisante, et encore moins d'abusive (cons. 5.3).

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que l’instance cantonale a constaté que les parties avaient convenu d’un salaire variable sous forme de participation au résultat et non de provision (cons. 4).

Les parties étaient également convenues d’un prêt entre elles, soumis au régime des art. 312 ss CO (cons. 5).

Si un employé peut partir du principe que l’employeur a renoncé à ses prétentions contre lui lorsque ce dernier omet de faire valoir des prétentions dont il connaît l’étendue ou le principe avant la fin des rapports de travail, notamment en versant le dernier salaire sans réserve, en l’espèce, le fait que l’employeuse ait eu connaissance, avant la fin des rapports de travail, de la prétention en découvert de caisse au 31 décembre 2015 n’a pas été constaté par les juges cantonaux (cons. 8).

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N’est pas contraire au droit le licenciement, après plusieurs avertissements, d’une psychologue d’entreprise de la ville de Zurich, qui avait refusé de porter le masque dans le cadre de la pandémie de covid-19, alors qu’elle s’appuyait sur un certificat médical mais refusait de rencontrer le médecin de confiance.

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Est, en l’espèce, rejeté le recours d’une fonctionnaire conseillère en personnel à l’Office cantonal contre son licenciement pour motif fondé en raison de défaillances multiples dans l’exécution de ses tâches.

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En reconnaissant aux membres du personnel de l’administration cantonale un droit à la protection de leur personnalité, notamment en matière de harcèlement psychologique (art. 2B al. 1 LPAC/GE), et en imposant à un organe de l’administration le devoir de rendre une décision de nature constatatoire à cet égard (art. 2B al. 6 aLPAC et 30 RPPers), le droit cantonal genevois confère au membre du personnel concerné une véritable prétention à ce que le harcèlement psychologique dont il s’estimait victime fût constaté, s’il était avéré, et lui a en conséquence reconnu un intérêt juridiquement protégé (rappel de jurisprudence, cons. 6).

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Est rejeté le recours d’un enseignant contre la décision cantonale de lui octroyer une indemnité de 9'100 francs pour violation de son droit d’être entendu dans le cadre de la procédure de licenciement.

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En l’espèce, l’autorité cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en jugeant que le travailleur, qui occupait une fonction de cadre et était lié par une clause de non-concurrence, avait gravement enfreint son devoir de fidélité, en préparant une activité concurrente avant de démissionner, en mettant à mal le modèle économique de l’intimée, ce qui justifiait son licenciement avec effet immédiat.

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Les heures supplémentaires, que l’employeur est tenu de rétribuer quand elles ne sont pas compensées par un congé (art. 321c CO), correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel (prévu par le contrat, l’usage, un contrat-type ou une convention collective).

Il appartient au travailleur de prouver (art. 8 CC) à la fois la quotité des heures supplémentaires accomplies et que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier et, dans ce second cas, qu’elles ont été annoncées à l’employeur en temps utile, sauf si l’employeur savait ou devait savoir que l’employé accomplissait de telles heures.

Lorsqu’il n’est pas possible d’en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, l’employé peut recourir aux témoignages pour établir son horaire (rappel de jurisprudence, cons. 4).

En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que l’employé avait régulièrement consigné son temps de travail et que ses rapports d’activité permettaient de retenir l’existence d’heures supplémentaires effectuées par lui (cons. 5).

En l’espèce, la prétention de l’employé n’est pas abusive (cons. 7).

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En l’occurrence, la juridiction cantonale a considéré, à bon droit, que le « chiffre d’affaires réalisé personnellement » correspondait à l’addition des factures se rapportant aux examens dans lesquels la salariée était intervenue. Faute pour les parties d’avoir prévu contractuellement autre chose, la part de la salariée devait être calculée sur le chiffre d’affaires global des IRM cardiaques auxquelles elle avait participé. Or, l’employeuse n’indique pas, dans ses factures, ce que représente la part respective des différents éléments qui sont pris en compte pour déterminer leur montant. Dans ces conditions, l’employeuse ne saurait exiger de la salariée qu’elle quantifie son activité lors des IRM cardiaques alors qu’elle ne le faisait pas pour toutes les autres prestations de radiologie réalisées par la salariée.

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C’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que l’art. 35a LTr ne reconnaît pas formellement aux mères qui allaitent un droit à se dispenser de travailler après la seizième semaine suivant la naissance de leur enfant et que, passé ce délai, si les mesures proposées par l’employeur ne permettent pas à la travailleuse d’allaiter son nourrisson à satisfaction, celle-ci peut demander à être dispensée de travailler (cons. 3.2).

Si les femmes enceintes peuvent, sur simple avis, se dispenser d’aller au travail ou le quitter, les mères qui allaitent peuvent seulement disposer du temps nécessaire à l’allaitement (cons. 3.3.3).

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Le recours d’une commune tessinoise contre l’annulation, par les autorités cantonales, de sa décision de licencier un fonctionnaire est rejeté.

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Est rejeté le recours d’un fonctionnaire de police contre une sanction consistant en la réduction de 3 % de son traitement pendant deux ans, en raison de son comportement lors d’une course-poursuite jusque dans une commune française d’un conducteur en infraction et d’irrégularités dans la rédaction du rapport. L’action disciplinaire n’était pas prescrite.

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A la suite du prononcé de la résiliation des rapports de service, le recourant ne peut plus se prévaloir d’un intérêt juridique actuel au traitement de son recours, par lequel il entendait exercer son droit d’être entendu avant que l’intimé ne rende une décision à son encontre sur leurs rapports de travail (cons. 3).

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Est rejeté le recours d’une fonctionnaire contre les sanctions prononcées à son encontre (déplacement et changement de fonction) après sa réintégration consécutive à une précédente sanction. La diminution de traitement n’était que la conséquence de la réaffectation de la recourante, qui était fondée et conforme à l’art. 12 al. 3 LPAC/GE.

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N’est pas contraire au droit le licenciement d’une employée du Réseau hospitalier neuchâtelois, consécutif à des difficultés organisationnelles importantes générées par son état de santé en lien avec une vulnérabilité à l’égard du COVID-19, aucun autre poste garantissant des conditions propres à assurer sa sécurité ne pouvant lui être proposé (cons. 7) :

- L’employée avait été en incapacité de travail prolongée pour des motifs étrangers au contexte professionnel ;

- L’employeuse avait patienté plus de dix mois et s'était efforcée de permettre à l’employée de reprendre le travail en son sein ;

- Même si l’employeuse avait pu choisir, après avoir tenté d’occuper la recourante à un poste de substitution respectivement au télétravail, de dispenser celle-ci de ses obligations professionnelles, tout en maintenant le paiement de son salaire et en sollicitant l’octroi d’allocations pour perte de gain COVID-19, sur la base de l’Ordonnance 3 du 13 janvier 2021 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (RO 2021 5), cela ne rendrait pas pour autant insoutenable la décision de l’intimé, qui respecte les conditions légales d’une résiliation ordinaire prévues par le droit cantonal.

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En l’espèce, est abusif le licenciement d’un travailleur âgé de 64 ans et ayant une ancienneté de 30 ans.

L’appréciation du caractère abusif du licenciement des travailleurs âgés ayant une grande ancienneté, et le devoir de protection corrélatif pesant sur l’employeur, doit se faire au regard de l’ensemble des circonstances du cas particulier (cons. 3.4.2).

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Aux termes de l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition utilise deux institutions indépendantes l’une de l’autre : la présomption de fait et le degré de preuve.

S’agissant du degré de preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable. Il s’agit d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse ; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller autrement. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (fait prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé), au degré de la simple vraisemblance.

Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15 à 25 % inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail. Et si une femme, qui présente des qualifications équivalentes à son prédécesseur de sexe masculin, est engagée à un salaire moins élevé que lui pour un travail inchangé, il est vraisemblable que cette différence de traitement constitue une discrimination à raison du sexe, prohibée par l’art. 3 LEg.

Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire. Le fardeau de la preuve est donc renversé. Si l’employeur échoue à apporter la preuve stricte qu’il n’existe pas de différence de traitement ou, si celle-ci existe, qu’elle repose sur des facteurs objectifs, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie.

Si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable (rappel de jurisprudence, cons. 3).

En l’espèce, la salariée n’a pas été victime de discrimination salariale.

La différence de salaire entre son collègue et elle-même est liée au fait qu’ils n’exécutaient pas les mêmes tâches et n’avaient ni les mêmes profils ni les mêmes compétences.

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En l’espèce, les dépens ont été correctement fixés par l’instance cantonale.

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Conformément à l’adage « sans déclaration de compensation, pas d’effet de compensation », le débiteur doit signifier au créancier (art. 124 al. 1 CO) qu’il entend exercer ce droit formateur par une manifestation de volonté claire, non équivoque, réceptice, expresse ou tacite, avant le procès ou par une allégation en procédure (pour autant qu’elle intervienne à un stade où il est encore possible d’introduire des faits nouveaux). Le simple fait de contester les allégations relatives aux prétentions salariales et de préconiser le rejet des conclusions adverses ne saurait s’interpréter comme une déclaration de compensation, tout comme le fait que les parties aient admis que « certaines déductions n’avaient pas été effectuées correctement » (cons. 4).

Les frais engagés pour la consultation d’un avocat avant le procès (à condition d’être prouvés) peuvent être indemnisés pour autant que cette consultation soit nécessaire et adéquate et que les frais ne soient pas couverts, ni présumés couverts par les dépens (cons. 5.2).

En l’espèce, les coûts générés par la négociation et la conclusion d’une transaction avant procès peuvent être dédommagés, dès lors que l’employeuse n’a pas respecté cette transaction et qu’un procès a été nécessaire. S’il est vrai que dans les procédures prud’homales, le droit genevois n’instaure des émoluments qu’à partir d’un certain seuil et proscrit l’octroi de dépens pour la représentation en justice (art. 19 al. 3 let. c et art. 22 al. 2 LaCC [RS/GE E 1 05] en lien avec l’art. 116 al. 1 CPC), il ne saurait faire obstacle à une demande de réparer le dommage causé par des frais d’avocat avant procès, lorsque le justiciable ne contourne pas les règles de la procédure civile en cherchant à obtenir, par le droit de la responsabilité civile, un dédommagement que lui refuse le législateur (cons. 5.3).

Les juges cantonaux ont retenu que l’employeuse reprochait à son ex-employé d’avoir acquis de l’expérience, ce qui n’était pas protégé par la clause de secret. Sa vision extensive du secret aurait pour effet d’empêcher l’ex-collaborateur d’exercer une activité future dans le domaine de l’informatique, ce qui n’était pas le but des art. 340 ss CO (cons. 6.3). En l’espèce, l’employeuse n’a pas allégué de façon détaillée et compréhensible en quoi consistaient les connaissances techniques qu’elle souhaitait tenir secrètes (cons. 6.4).

Note AW : Dans l’arrêt 4A_610/2018, le Tribunal fédéral avait refusé le remboursement des frais d’avocat réclamé par la salarié, en jugeant que les frais engagés par une employée qui décide d’introduire des procédures contre son employeur ne rentrent pas dans la définition des dépenses nécessaires au sens de l’art. 327a al. 1 CO. Ici, au contraire, l’employeuse est condamnée au remboursement des frais d’avocat. La différence semble provenir de deux éléments : le fait que le remboursement porte sur des frais engagés avant procès et l’attitude jugée contradictoire de l’employeuse qui n’a pas respecté les termes de la transaction.

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Le laps de temps dont dispose l’employé selon l’art. 336b CO pour s’opposer au congé est un délai de péremption. En maxime des débats, même lorsque le juge intervient d’office, les parties doivent lui soumettre les données factuelles et les preuves nécessaires. La charge d’alléguer et de prouver l’absence de péremption porte, en principe, sur celui qui invoque le droit soumis à un délai de péremption, puisque le respect de cette exigence est un élément constitutif de droit et une condition de l’exercice de l’action. Dans certaines circonstances, la non-péremption d’un droit est un fait implicite, soit un fait contenu dans un allégué que le demandeur ne doit alléguer et prouver que si la partie adverse l’a contesté (par ex. pour l’avis des défauts en matière de contrat de vente ou d’entreprise).

En matière de droit du travail, le législateur nourrit l’espoir – peut-être chimérique – que l’auteur du congé reviendra sur sa décision et préférera maintenir le rapport de travail plutôt que de payer une indemnité : il appartient au salarié de montrer que les conditions participant au fondement de son droit sont réunies et partant, d’alléguer et de prouver les circonstances factuelles dont le juge pourra inférer le droit à un dédommagement pour le congé abusif, qui présuppose une opposition valable. Le cas échéant, le juge devra interpréter la missive – la loi requiert la forme écrite – pour décider s’il y a eu opposition au sens de l’art. 336b CO. Ceci justifie une allégation en bonne et due forme, assortie d’une offre de preuve (cons. 4.2).

Note AW : Le Tribunal fédéral admet que la loi est dure pour l’acheteur ou le maître en matière de respect du délai de péremption pour l’avis des défauts et que ces derniers ne doivent pas être privés trop facilement de leurs droits. Il juge l’inverse pour les salariés.

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Pour des raisons procédurales, il n’est pas entré en matière sur le recours.

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En l’espèce, les juges cantonaux n’ont pas violé les droits constitutionnels du recourant en rejetant sa demande de révision de l’arrêt qui avait déclaré irrecevable son recours contre l’acte du conseiller d’Etat qui avait demandé à la direction générale de l’Office cantonal de la détention de détacher provisoirement l’intéressé dans un autre établissement, avec la même fonction, au motif que cet acte constituait une mesure organisationnelle et non une décision formelle.

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a constaté que l’employé avait démissionné de son poste.

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En l’espèce, la demande formée devant le Tribunal des prud’hommes genevois ne peut qu’être déclarée irrecevable pour incompétence ratione materiae :

• le contrat signé par les parties était expressément qualifié de contrat d’agence et prévoyait notamment l’application des art. 418a ss CO, dispositions réglant précisément le contrat d’agence ;
• selon les termes contractuels, le demandeur s’engageait à gérer une agence générale en qualité d’entrepreneur indépendant, pour son propre compte ; il a bel et bien été titulaire d’une entreprise individuelle ; d’après le contrat, il devait s’inscrire au Registre du commerce et au registre des intermédiaires de l’autorité de surveillance des intermédiaires et être au bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle requise pour cette dernière inscription ;
• le contrat ne prévoyait pas de temps d’essai, ni de droit aux vacances ;
• les clauses contractuelles convenues entre les parties contenaient une élection de for au siège de la défenderesse (cons. 3.2).

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Est, en l’espèce, irrecevable la demande en révision, les conditions de l’art. 123 LTF n’étant pas remplies.

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On ne peut pas déduire que la salariée ait voulu quitter brutalement et sans justification valable son emploi auprès de l’employeuse, ni qu’elle ait refusé de continuer à travailler (l’employeuse aurait de toute façon refusé la prestation de travail), ni qu’elle fût absente parce qu’elle s'était consacrée à la recherche d’un emploi durant ses vacances, prises en accord avec l’employeuse. Le fait que, dans le cadre de cette recherche d’emploi, elle ait effectué quelques heures de travail dans une autre entreprise sans rémunération pour que soient testées ses capacités et qu’elle ait utilisé gratuitement une place de parking ne signale pas non plus un abandon d’emploi, la salariée licenciée n’ayant pas à informer l’employeuse du nouvel employeur qu’elle vise, même si ce dernier est un concurrent (cons. 4 et 5).

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En l’espèce, c’est par une correcte application des principes régissant la preuve que la cour cantonale a jugé que la salariée, aide à domicile avec des horaires de travail flexibles, n’avait droit ni à un rappel de salaire ni à la compensation de ses prétendues heures supplémentaires.

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Le fait que le certificat médical produit par le salarié date de trois semaines après le début de son absence et soit signé de son médecin de famille ne suffit pas à renverser la preuve de sa maladie, dès lors que d’autres éléments corroboraient l’idée que l’employeuse avait reconnu l’existence de cette maladie (comme une correspondance avec une autre employée et la réaction de l’assureur perte de gain maladie) et ce, même si le salarié avait au début évoqué la prise de jours de vacances en même temps que la maladie.

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Il n’est pas arbitraire de juger :

• que, conformément à l’art. 357b CO, la Commission paritaire professionnelle genevoise du nettoyage (CPPGN) est compétente pour prononcer et recouvrer des amendes, le cas échéant par la voie judiciaire, et, partant, qu’elle dispose de la légitimation active ;
• que, vu l’art. 1 al. 1 let. e et l’art. 11 al. 4, 1^re phr. LTPH/GE, la Chambre des relations collectives de travail (CRCT) est compétente, en matière de conciliation, pour un litige opposant la CPPGN et la société recourante (cons. 6).

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Est exempte d’arbitraire l’interprétation de la cour cantonale vaudoise selon laquelle, lorsque le collaborateur, en raison de sa santé, ne peut plus exercer l’activité pour laquelle il a été engagé, mais est médicalement capable d’exercer une activité de substitution, l’Etat doit analyser les possibilités d’un reclassement professionnel et, si possible, rechercher un emploi de substitution correspondant aux capacités du collaborateur, en jouant un rôle actif dans la recherche d’un poste et en étendant ses recherches à l’ensemble des postes à disposition au sein de l’Etat de Vaud, sans se limiter aux postes disponibles au sein du service dans lequel travaillait jusque-là le collaborateur.

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Résumé paru dans Plaidoyer 4/2023, p. 49 :
Sur un chantier, on doit s’attendre à ce que les travailleurs, en particulier les auxiliaires pour lesquels on ne peut supposer une formation ou des connaissances techniques particulières, commettent des comportements fautifs du point de vue de la sécurité.

En l’espèce, le chef de la sécurité du chantier aurait dû sécuriser le lieu de l’accident contre les chutes.

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Il n’est pas entré en matière sur le recours d’un directeur cantonal qui contestait la libération de son obligation de travailler, avec plein traitement, consécutive à un accord écrit passé avec l’administration, après que son droit d’être entendu fut exercé. Le grief porte sur des dommages-intérêts ou la réparation d’un tort moral pour un prétendu dommage financier (en dehors du salaire) ou réputationnel, lesquels doivent faire l’objet d’une procédure séparée en responsabilité de l’Etat et non en rapport avec la licéité de la décision de libération.

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Ne saurait prospérer le grief d’une société de construction, soumise à la CCT étendue du secteur principal de la construction et n’ayant pas respecté l’affiliation à une caisse de retraite anticipée, qui s’est vu condamner par la Commission paritaire puis par le Tribunal arbitral professionnel à une amende finale de 10'000 francs, l’arbitraire de la sentence n’étant pas démontré.

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L’opposition de l’art. 336b CO a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif ; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus. Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation. Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle. La condition de l’opposition en temps utile selon l’art. 336b CO demeure, lors même que l’issue de discussions avec l’employeur paraît illusoire compte tenu de son attitude (rappel de jurisprudence, cons. 4.1 et 4.2).

Note AW : Le Tribunal fédéral fait preuve d’un formalisme pointilleux, en refusant de considérer la phrase « former opposition au congé » comme suffisante pour remplir l’incombance de l’art. 336b CO lorsqu’elle est accompagnée de la prise d’acte que les rapports de travail prendront fin à la date indiquée par l’employeur.

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En l’espèce, l’arrêt du Tribunal cantonal est annulé et la cause renvoyée, l’instance cantonale s’étant limitée à renvoyer à certains courriels, dont le contenu n’est reproduit ni dans l’état de fait, ni dans les considérants en droit de l’arrêt attaqué, les seuls textes cités émanant en très grande partie de l’employeur ou de tiers (consid. 3.4). On ne saurait admettre qu’une décision rédigée sous la plume de l’employeur constitue un moyen de preuve équivalant à un procès-verbal (consid. 4.4).

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En l’espèce, la demande en révision est rejetée faute notamment de moyens de preuve admissibles.

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Dès lors qu’une procédure de renouvellement était en cours et qu’elle avait mis au jour des éléments problématiques méritant d’être instruits (difficultés relationnelles, harcèlement sexuel), on ne peut pas faire grief à l’Université de ne pas avoir renouvelé le mandat du professeur de manière ordinaire pour ensuite prononcer une éventuelle sanction disciplinaire et/ou résilier ses rapports de service.

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En l’espèce, il n’est pas entré en matière sur le recours de l’employeuse contre l’arrêt de la cour cantonale ayant jugé que le travailleur avait été licencié avec effet immédiat sans justes motifs et ayant renvoyé la cause à la juridiction de première instance pour juger à nouveau sur la prétention en réparation d’une violation de la personnalité du travailleur en lien avec ledit licenciement (par une publication dans des médias), cette prétention ayant été initialement rejetée lorsque la première instance avait jugé le licenciement immédiat justifié.

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Le juge prud’homme n’encourt pas, en l’espèce, la récusation  :

• Le fait de refuser de motiver une décision sujette à recours ne constitue pas une faute particulièrement lourde, au point qu’elle éveille une suspicion de partialité ;
• Le fait de consulter la permanence juridique du tribunal n’est pas propre à faire douter de l’impartialité du président du tribunal.

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En l’espèce, est rejeté le grief d’appréciation arbitraire des preuves, porté par l’employeuse contre l’arrêt cantonal ayant retenu que le travailleur était tombé en incapacité de travail deux jours après son licenciement, en raison des conséquences médicales (en l’occurrence liées à un diabète) provoquées par le choc causé par ce dernier. Le fait que l’employé ait effectué quelques petites tâches pour sa propre société au lendemain de la notification du licenciement n’infirme pas l’existence de son incapacité de travail à partir du surlendemain (consid. 6.4).

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Le fait de toucher les fesses d’une personne sans son consentement constitue un attouchement objectivement constitutif de harcèlement sexuel (cons. 3).

Si l’employeur prouve qu’il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de l’indemnité prévue par l’art. 5 LEg (rappel de jurisprudence, cons. 4.1). En l’espèce, l’employeuse n’a pas prouvé avoir rempli son devoir de diligence :

• elle disposait certes d’outils pour dénoncer les cas de harcèlement sexuel, mais leur mode d’utilisation n’était pas maîtrisé, voire même était méconnu du personnel, la présentation aux employés n’étant que très superficielle ; les responsables hiérarchiques de la banque méconnaissaient manifestement la procédure interne à suivre dans le cas d’une dénonciation pour harcèlement sexuel ;
• elle a imposé à la salariée une confrontation avec son agresseur, séance tenante, alors qu’il n’y avait pas d’urgence manifeste à ce que l’entretien se déroulât le jour même et compte tenu de l’état dans lequel se trouvait la travailleuse, qui pleurait et avait dû prendre un moment pour se ressaisir. Alors qu’elle était par ailleurs la seule femme parmi trois hommes dans la salle, le responsable des ressources humaines, qui ne lui avait pas proposé la présence d’une femme, a maintenu cette confrontation, soutenant lors de son audition que « ce n’était pas non plus une tragédie » ;
• l’enquête interne avait été menée avec peu de sérieux ; elle s’était déroulée sur seulement 19 jours ; toutes les auditions sauf une avaient été conduites par une seule personne et aucun procès-verbal d’audition n’avait été tenu.

En admettant que le congé était intervenu pour rupture du lien de confiance à la suite de la plainte de la travailleuse pour harcèlement sexuel, l’employeuse avait confirmé le lien direct entre le licenciement et la plainte, de sorte que le congé était abusif (cons. 5).

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En l’espèce, est rejeté le recours constitutionnel subsidiaire d’une travailleuse qui avait exigé que son certificat de travail porte la mention que le licenciement était dû à une restructuration économique, au lieu de la simple mention que l’employeur avait procédé à un licenciement. L’instance cantonale n’a pas erré en retenant que la travailleuse n’avait pas suffisamment prouvé que le licenciement était dû à ce motif (consid. 3 et 4.3).

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C’est à bon droit que la cour cantonale a rejeté les prétentions en paiement des heures supplémentaires, y compris les 60 premières heures au-delà du maximum légal de l’art. 9 LTr, et a alloué à l’employé ses prétentions en paiement du travail supplémentaire :

• Si la prétention fondée sur l’art. 321c al. 3 CO, exercée après la fin des rapports de travail, est, en l’espèce, abusive parce que, par son attitude, l’employé a laissé croire, pendant la durée du contrat, qu’il renonçait à la rémunération spécifique des heures supplémentaires et acceptait une rétribution forfaitaire, ce qui a amené l’employeuse à lui accorder plusieurs augmentations de salaire substantielles, à l’inverse, pour le travail supplémentaire, l’employé ne pouvait pas renoncer à l’indemnité prévue à l’art. 13 al. 1 LTr.
• Faute d’avoir indiqué sur les fiches de salaire la part afférente aux heures de travail supplémentaires, l’employeuse ne pouvait pas avoir rempli son obligation légale de payer le travail supplémentaire, y compris avec un supplément de salaire de 25%. Le silence opposé par l’employé aux différentes augmentations de salaire ne saurait dès lors avoir une quelconque portée juridique. En d’autres termes, il n’y a pas de circonstances particulières qui rendraient abusif l’exercice, à la fin des rapports de travail, de la prétention en indemnisation du travail supplémentaire.

Note AW : Il est essentiel de distinguer les heures supplémentaires, qui relèvent du droit privé du travail et sont régies par l’art. 321c CO, du travail supplémentaire, qui relève du droit public du travail selon la LTr. Le régime de l’abus de droit en est différent. Au niveau de la preuve, le Tribunal fédéral adopte ici une exigence similaire à celle qu’il impose en matière de rémunération des vacances (récemment : 4A_357/2022), en ce sens que la fiche de salaire doit faire voir la rémunération afférente au travail supplémentaire LTr.

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Est rejeté le recours de l’association intercommunale contre la décision cantonale d’octroyer le paiement d’un certain nombre d’heures supplémentaires.

Le tribunal cantonal a jugé que la volonté réelle et concordante des parties ne pouvait pas être déterminée concernant la durée du temps de travail décrite dans le cahier des charges. Il a ainsi interprété cette clause selon le principe de la confiance, et a notamment considéré qu'un système de compensation par le biais d’un horaire de travail flexible était illusoire compte tenu de la charge de travail à réaliser. L’intimé avait régulièrement compensé des heures tout au long des rapports de service, sans réussir à les récupérer entièrement. On pouvait ainsi partir du principe que les heures supplémentaires les plus anciennes avaient été compensées. On ne pouvait pas attendre de l’employé qu’il se manifeste à chaque fin de mois pour réclamer le salaire afférent aux heures en question. Puisqu’il n’avait pas l’obligation d’annoncer le nombre de ses heures supplémentaires tant qu’il pouvait partir de l’idée qu’il pourrait les compenser, on ne pouvait pas lui reprocher un abus de droit (cons. 5).

Il convient de distinguer les cas où les heures supplémentaires font en principe l’objet d’un congé compensatoire (art. 321c al. 2 CO), puis sont éventuellement compensées en argent, de ceux où elles sont (directement) compensées en argent (art. 321c al. 3 CO) : dans le premier cas, la créance en compensation en argent vient remplacer le congé compensatoire et dépend ainsi de l’absence de congé compensatoire équivalent, ce qui a un impact sur le moment de son exigibilité (cons. 7.3).

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Est rejeté le recours le recours de professeurs de sport contre leur classification salariale.

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En l’espèce, la cour cantonale, retenant tout à la fois que le motif avancé par l’employeur était mensonger, qu’il était abusif en raison d’une violation des droits de la personnalité du travailleur en lien avec la résiliation, et que l’employeuse n’avait rien entrepris pour améliorer la situation conflictuelle qui régnait dans l’entreprise avant de licencier le travailleur, a correctement appliqué l’art. 336 CO en concluant à l’existence d’un licenciement abusif (cons. 4).

L’indemnité de six mois de salaire n’encourt pas de censure.

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Le licenciement d’un militaire de l’armée suisse ayant refusé de se faire vacciner contre le covid 19 reposait sur des motifs objectivement suffisants, l’obligation de vaccination étant proportionnée, dès lors qu’il s’agissait de pouvoir détacher immédiatement l’intéressé à l’étranger.

Selon l’art. 20 al. 1 LPers, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. L’employé a ainsi un devoir de gestion, qui vise l’accomplissement des tâches publiques, et un devoir de fidélité, dont l’obligation d’obéissance est le corollaire. S’agissant du personnel militaire, cette obligation est inhérente à la structure et à la mission de l’armée, l’art.  32 al. 2 LAAM disposant que les militaires doivent obéissance à leurs supérieurs dans les affaires relevant du service. La désobéissance à un ordre – pour autant que celui-ci reste dans les limites du contrat et de la loi – peut constituer à tout le moins un motif objectivement suffisant de résiliation du contrat de travail lorsque l’injonction ou la prescription concerne des intérêts importants de l’employeur (cons. 3.2).

Les restrictions graves des droits fondamentaux doivent être fondées sur une base claire et explicite dans une loi au sens formel, alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d’une délégation législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause générale. La gravité de l’atteinte se détermine selon des critères objectifs, l’appréciation de la personne touchée n’étant pas décisive, la vaccination constituant une atteinte légère, inoffensive et peu douloureuse à l’intégrité corporelle (cons. 3.4.2).

En tant que militaire professionnel, le recourant se trouve avec la Confédération dans un rapport de puissance publique spécial, qui justifie que les droits fondamentaux et les principes qui en découlent, particulièrement ceux de la légalité et de l’intérêt public, ne puissent y déployer leurs garanties que dans une mesure restreinte. Les fonctionnaires doivent accepter des restrictions à leurs droits fondamentaux qui découlent de leur devoir de fidélité ou de leur devoir de fonction. Dans le cadre d’un tel rapport de puissance publique spécial, a fortiori lorsque la personne y a librement adhéré, une base légale matérielle, telle qu’une ordonnance, est suffisante – pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une restriction grave aux droits fondamentaux – si elle peut être rattachée à une base légale formelle même générale (cons. 3.4.4).

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, la vaccination obligatoire, en tant qu’intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l’art. 8 CEDH. Pour déterminer si cette ingérence viole l’art. 8 CEDH, il faut rechercher si elle est prévue par la loi, si elle poursuit l’un ou plusieurs des buts légitimes énumérés dans cette disposition, et si elle est à cet effet « nécessaire dans une société démocratique ». Une ingérence est considérée comme « nécessaire dans une société démocratique » pour atteindre un but légitime si elle répond à un besoin social impérieux et, en particulier, si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent pertinents et suffisants et si elle est proportionnée au but légitime poursuivi. Cela étant, le mécanisme de contrôle institué par la CEDH a un rôle fondamentalement subsidiaire ; c’est au premier chef aux autorités nationales qu’il revient de se prononcer sur le point de savoir où se situe le juste équilibre à ménager lorsqu’elles apprécient la nécessité, au regard d’un intérêt général, d’une ingérence dans les droits des individus protégés par l’art. 8 CEDH (cons. 3.5).

En l’espèce, l’art. 7 al. 1 OPers-PPOE constitue une base légale suffisante à la mesure en cause, laquelle peut être imposée au personnel des forces spéciales indépendamment des prévisions de l’art. 35 LAAM, qui vise quant à lui à lutter contre des affections transmissibles ou graves en prévenant un risque élevé d’infection (cons. 5.1).

Le recourant ne conteste pas que la mesure litigieuse soit apte à atteindre le but visé, soit assurer la disponibilité opérationnelle immédiate du personnel militaire du DRA10 pour des engagements au pied levé à l’étranger dans l’intérêt de la Suisse et ne démontre pas que ce but aurait pu être atteint par une mesure moins incisive (cons. 5.2).

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Cf. arrêt 8C_327/2022.

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Cf. arrêt 8C_327/2022.

La restriction à la liberté personnelle du recourant est justifiée par un intérêt public prépondérant au sens de l’art. 36 al. 2 Cst., le but étant de sauvegarder les intérêts suisses à l’étranger (art. 3 al. 1 OPers-PPOE) (cons. 5.2.2).

Les réticences à l’égard du vaccin, alors qu’il résulte des faits établis par la juridiction précédente que des effets indésirables graves des vaccins contre le Covid-19 n’ont été recensés que dans une proportion infinitésimale de cas sur plus de 15 millions de doses administrées en Suisse et au Liechtenstein ainsi que sur 545 millions de doses administrées au sein de l’Union européenne, ne sauraient l’emporter sur l’intérêt public à assurer la disponibilité opérationnelle des membres du DRA10 pour des missions à l’étranger pouvant impliquer la vie de citoyens suisses. La pesée des intérêts effectuée par les juges précédents échappe dès lors à la critique (cons. 5.3).

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Cf. arrêt 8C_327/2022.

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Tout changement d’affectation n’ouvre pas la voie d’un recours à l’autorité judiciaire. Un changement d’affectation d’un fonctionnaire constitue une décision attaquable lorsqu’il est susceptible de porter atteinte aux droits de la personnalité de l’employé, y compris le droit au respect de sa vie familiale, ou encore lorsqu’il est de nature à porter atteinte à la considération à laquelle il peut prétendre au regard notamment de ses aptitudes. Il en va de même quand le changement d’affection représente une sanction déguisée et constitue de ce fait un acte attaquable (rappel de jurisprudence, cons. 6.2.5).

En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a considéré que la décision de muter le fonctionnaire ne constituait pas un acte attaquable dès lors que sa fonction, ses tâches et son traitement demeuraient inchangés, seules les conditions relatives aux indemnités perçues étant adaptées, et que la mutation était justifiée par des tensions interpersonnelles (cons. 6.3).

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Est, en l’espèce, rejeté le recours du fonctionnaire relativement à la conversion de son licenciement en une mise à la retraite anticipée.

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En l’espèce, le licenciement n’est pas abusif. Le motif du licenciement était bien réel, et il ne constituait pas un congé-représailles, malgré le conflit interpersonnel ayant eu lieu entre le travailleur licencié et un autre collaborateur.

Le fait que le motif avancé par l’employeur pour justifier le licenciement ne soit pas le vrai motif (ou qu’il soit inexistant ou incomplet) n’implique pas, en soi, que le licenciement soit abusif (rappel de jurisprudence, cons. 5).

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En l’espèce, c’est à juste titre que la recourante fait grief à la cour cantonale d’avoir violé son devoir de motivation et d’examen des griefs pertinents, tel qu’il découle de l’art. 29 al. 2 Cst., sur le fait que le critère de la formation s’était vu attribuer à tort le niveau L au lieu du niveau M.

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En cas d’emploi à temps plein auprès du même employeur, l’inclusion exceptionnelle du salaire afférent aux vacances dans le salaire global au motif que le salaire dû varie d’un mois à l’autre est exclue.

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Il n’apparaît pas arbitraire de considérer que l’art. 1 al. 1 let. a LResp/FR, qui prévoit que cette loi régit la responsabilité des collectivités publiques pour le préjudice que leurs agents causent d’une manière illicite à autrui dans l’exercice de leurs fonctions, vise également les dommages causés à un employé de la fonction publique par la collectivité publique qui l’emploie, laquelle agit à travers ses agents (cons. 4).

En l’espèce, la non-communication par le Réseau Santé de la Sarine du nom d’une personne de confiance externe n’était constitutive ni d’une atteinte à la personnalité ni d’une violation des dispositions de l’OHarc/FR, dès lors que la recourante a, de manière réitérée, refusé de rencontrer la cheffe RH, ce qu’elle aurait pu faire accompagnée de son mandataire, qu’elle n’a jamais émis concrètement le souhait qu’une médiation au sens de l’art. 11 OHarc/FR soit mise en place, et qu’elle a toujours refusé de fournir la moindre information, même sommaire, sur la nature des problèmes qu’elle aurait rencontrés dans le cadre de son travail (cons. 5).

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En l’espèce, est irrecevable le recours contre la décision cantonale refusant de modifier le certificat de travail.

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Le seul fait qu’aucune disposition de la CCT ne conférerait expressément et de manière explicite à la Commission paritaire professionnelle la compétence de prononcer, puis de recouvrer les peines conventionnelles, ne permet pas de retenir que la cour cantonale aurait violé de manière arbitraire le principe de la légalité, ou sombré dans l’arbitraire, en retenant quand même de telles compétences (cons. 3).

En l’espèce, l’employeuse, active dans le domaine de la voirie, est assujettie à la CCT pour le secteur du nettoyage en bâtiment pour la Suisse romande, non seulement parce qu’elle le reconnaît elle-même sur son site internet et qu’elle est membre de l’association signataire de ladite CCT, mais aussi parce qu’elle est active dans le domaine économique de son champ d’application étendu, le domaine de la voirie étant inclus aussi bien que le domaine privé.

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Pour résoudre la question juridique d’un éventuel abus de droit, il faut établir au préalable le motif réel du congé, opération qui relève de l’appréciation des preuves. Du moment que le motif réel du licenciement a été établi, la partie qui conteste l’appréciation des juges inférieurs doit en démontrer l’arbitraire (rappel de jurisprudence).

En l’espèce, la Cour cantonale a sanctionné le manque d’égards de l’Etat employeur vis-à-vis d’une employée qui lui avait consacré l’essentiel, pour ne pas dire la totalité de sa vie active (âgée de 62 ans et au bénéfice d’une ancienneté de 39 ans). On ne discerne pas, dans le contexte en cause, ce qui eût pu dispenser l’employeur d’organiser un entretien préalable et de rechercher d’autres solutions (cons. 4).

L’indemnité légale « à raison de longs rapports de travail » est plafonnée à huit mois de salaire (art. 339c al. 2 CO). Les parties sont libres de fixer une indemnité plus élevée « par accord écrit » (art. 339c al. 1 CO). Cette clause doit être signée par la partie qui souscrit une telle obligation, à savoir l’employeur. Vu la portée que revêt, en droit suisse, l’exigence de la forme écrite – soit une condition de validité de l’acte juridique (art. 11 CO) –, la production de l’acte écrit n’est pas indispensable et la preuve de celui-ci peut être apportée par n’importe quel moyen (cons. 5).

Note AW : Cet arrêt remet à l’honneur l’obligation d’égards particuliers pour les personnes salariées âgées et bénéficiant d’une grande ancienneté. Malgré ce qu’avait pu laisser penser l’arrêt 4A_44/2021 (mais il s’agissait d’un salarié qui était aussi membre du conseil d’administration de l’entreprise), il est donc toujours conseillé d’organiser un entretien préalable et de rechercher d’autres solutions avant de licencier de tels travailleurs.

Concernant l’indemnité de départ, soumise à l’exigence de forme écrite selon l’art. 339c CO, il faut souligner que la salariée était, en l’espèce, employée par un Etat étranger, qui n’avait jamais versé de cotisations sociales. C’est d’ailleurs ce genre de lacunes de prévoyance que vise la réglementation des art. 339b et suivants CO. A notre sens, les indemnités convenues dans d’autres circonstances, en tant que simples accords contractuels, ne sont assujetties qu’à l’art. 1^er CO.

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En l’espèce est rejeté le recours contre la décision cantonale ayant jugé que le licenciement n’était pas contraire au droit.

La valeur litigieuse du certificat de travail est évaluée, compte tenu des circonstances, à au moins 3'000 francs (cons. 2.5).

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C’est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu qu’à défaut de preuves, et même si la travailleuse pouvait effectivement travailler le soir, notamment lors des foires et pour aider des collègues, rien ne permettait d’affirmer qu’elle avait informé son supérieur hiérarchique, ou qu’elle effectuait des heures supplémentaires qui ne pouvaient pas être compensées en nature conformément aux instructions données. L’horaire étant fondé sur la confiance, la travailleuse aurait justement dû spécifiquement annoncer l’existence d’heures supplémentaires (cons. 4.2).

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On doit déduire de l’art. 21 LPAC/GE que, durant la période probatoire, l’autorité de nomination est en principe libre de renoncer à maintenir les rapports de service pour autant qu’elle respecte le délai de résiliation : lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l’autorité dispose d’un très large pouvoir d’appréciation ; la cour cantonale n’est fondée à intervenir qu’en cas de violation des principes constitutionnels tels que l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire (le grief d’arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination) (rappel de jurisprudence, cons. 4.3).

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En l’espèce, la décision de changement de rattachement hiérarchique des coordinateurs pédagogiques d’établissements du DIP genevois n’est pas entachée de violations procédurales.

La juridiction cantonale a correctement jugé que les intéressés ne pouvaient réclamer l’ouverture d’une procédure au sens de l’art. 4A LPA/GE, qui déboucherait sur une décision ouvrant l’accès à un contrôle judiciaire, que si les modifications apportées à leur situation étaient susceptibles de les toucher dans leurs droits et obligations en tant que sujets de droit.

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En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a confirmé l’assujettissement de la société à la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés. Ni l’égalité de traitement, ni la liberté d’association, ni la liberté économique ne s’opposaient à un tel assujettissement. La partie autonome de l’entreprise proposant des prestations semblables à un service hôtelier, bien que ne constituant qu’une petite part du chiffre d’affaires total, devait sans conteste être rattachée à la branche de l’hôtellerie et de la restauration et entrait en concurrence directe avec les entreprises soumises contractuellement à la CCNT.

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En l’espèce, c’est à bon droit que la cour cantonale a rejeté l’appel de l’employeuse contre sa condamnation à une indemnité de 19'500 francs net pour harcèlement sexuel sur le fondement de l’art. 5 al. 3 LEg.

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En l’espèce, est rejeté le recours d’une enseignante qui contestait le nombre d’années d’ancienneté qui avaient été comptabilisées pour sa classification salariale.

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L’offre de services à l’employeuse (condition nécessaire au paiement du salaire lorsque le délai de congé n’a pas été respecté ou a été prolongé en vertu de l’art. 336c et que le motif de protection a cessé) est une déclaration de volonté réceptice, dont l’interprétation s’opère selon le régime de l’art. 18 CO (y compris l’interprétation selon le principe de confiance). Elle doit être faite par le salarié personnellement, à temps et de manière adéquate, sans être soumise à une exigence de forme. Sur le fondement de la bonne foi, l’employeuse doit reconnaître une offre de services implicite si le salarié se rend à son travail. S’il n’a plus accès au lieu de travail, le salarié peut indiquer sa disponibilité oralement ou par écrit (cons. 3.1.1).

Par analogie avec l’art. 108 ch. 1 CO (« La fixation d’un délai n’est pas nécessaire lorsqu’il ressort de l’attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet. »), le salarié n’a pas à offrir ses services lorsqu’il est reconnaissable que l’employeuse ne les acceptera pas, par exemple si elle a dispensé le salarié de l’obligation de travailler ou a repourvu l’emploi, ou encore si elle est en demeure de payer le salaire. Le salarié n’a pas à renouveler son offre pour maintenir la demeure de l’employeuse. L’employeuse ne peut se prévaloir d’une absence d’offre de services lorsqu’elle a volontairement ou fautivement appliqué un délai de congé contraire au droit et que le salarié ignorait cette illicéité ou n’avait pas, sur le fondement des règles de la bonne foi, à la reconnaître (cons. 3.1.2).

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la Cour cantonale a jugé que, à l’instar des autres managers régionaux, le travailleur s’était vu confier des tâches hors de son cahier des charges, ce qui lui donnait droit, en vertu du principe d’égalité de traitement, à la même rémunération variable que les employés ayant accompli des tâches équivalentes.

Note AW : Cet arrêt applique la jurisprudence selon laquelle une rémunération variable peut être due sur le fondement de la protection de la personnalité (ATF 129 III 276). En l’espèce, la rémunération variable était établie selon une formule mathématique. Les objectifs n’avaient été atteints par aucun des cinq dirigeants. Les quatre autres avaient toutefois tout de même reçu le bonus. Il est intéressant de noter que le Tribunal fédéral se réfère directement au concept d’égalité de traitement. Il s’agit, concrètement, d’une application générale du principe « à travail égal, salaire égal ».

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En l’espèce, la cour cantonale n’a pas violé les droits constitutionnels du recourant en confirmant le refus du DIP de prendre en charge les honoraires d’avocat encourus par ce dernier pendant l’enquête administrative (à la différence de la procédure pénale). Il n’est pas contesté que le recourant était fondé à confier la sauvegarde de ses intérêts à un avocat durant la procédure disciplinaire (art. 57 al. 3 RSTCE). Il n’est toutefois pas rare, dans différents domaines de l’activité étatique, que des citoyens soient tenus, pour défendre utilement leurs intérêts, de participer à une procédure administrative assistés d’un mandataire juridique, sans pouvoir prétendre à des dépens sur la base du droit cantonal.

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Les principes jurisprudentiels développés au regard de l’art. 337 CO ne sont pas sans autre transposables aux rapports de travail de droit public. En ce domaine, le licenciement se fait en général par voie de décision motivée et il est souvent précédé d’une enquête, en particulier quand il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons. L’intéressé bénéficie en outre des garanties propres à la procédure administrative, en particulier du droit d’être entendu. Des motifs objectifs (droit d’être entendu, spécificités de la procédure administrative) peuvent justifier selon les cas d’accorder à l’employeur de droit public un délai de réaction plus long qu’en droit privé, mais celui-ci ne doit pas pour autant laisser traîner les choses (rappel de jurisprudence, cons. 4.2.2).

En l’espèce, le licenciement immédiat prononcé par la Ville de Genève doit être annulé et l’huissier du musée réintégré dans ses fonctions, le fait qu’il ait eu une altercation avec un usager n’étant pas suffisant au vu de sa grande ancienneté, de sanctions administratives précédantes trop anciennes pour être liées. On peut par ailleurs imaginer que les tentatives de suicide de sa fille, si elles ne l’empêchaient en principe pas d’accomplir ses obligations professionnelles et n’excusent pas son comportement, ont joué un rôle dans sa réaction face à un visiteur qui tenait absolument à se faire servir un café dans un restaurant fermé en raison des restrictions sanitaires dues au Covid-19 et qui a lui-même admis être sorti de ses gonds. On notera encore que selon un rapport évoqué par la cour cantonale, le vaccin contre le Covid-19 reçu par le recourant la veille de l’altercation peut – au vu des effets indésirables répertoriés de ce vaccin – avoir joué un rôle prépondérant dans l’insomnie et l’épisode d’agitation qui s’en sont suivis (cons. 7.2.2).

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L’indemnité prévue à l’art. 5 al. 2 et 4 LEg (refus d’embauche ou résiliation discriminatoire) n’est pas cumulable avec celles prévues aux art. 336 et 337c al. 3 CO. En revanche, l’indemnité de l’art. 5 al. 2 est cumulable avec celle de l’art. 5 al. 3 LEg (harcèlement sexuel) (cons. 5.2.2.3).

En l’espèce, est rejeté le recours contre l’arrêt cantonal ayant jugé non abusif le licenciement prononcé en raison d’une réorganisation et ce, malgré que le supérieur ait prononcé une remarque sexiste. La salariée ne s’étant pas plainte, avant la fin de son rapport de travail, de discrimination à raison du sexe, elle ne pouvait plus invoquer les sanctions de l’art. 10 LEg. Par ailleurs, n’ayant pas fondé son action en justice sur l’art. 5 LEg, elle ne pouvait réclamer une sanction sur ce fondement.

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Est rejeté le recours d’un comptable de l’EPFZ contre la décision cantonale lui octroyant six mois de salaire en raison de l’absence de motif objectivement suffisant pour son licenciement, ce dernier n’étant en sus ni nul ni abusif.

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Cf. arrêt 8C_774/2021.

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La requête d’intervention de la caisse de chômage doit être admise.

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Il y a abandon d’emploi selon l’art. 337d CO lorsque le travailleur quitte son poste abruptement sans justes motifs, ce qui présuppose un refus du travailleur de poursuivre l’exécution du travail confié. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

En l’espèce, le travailleur était en incapacité de travailler et n’a donc pas abandonné son poste (cons. 4.2).

Un abus de droit de réclamer le paiement des vacances et des congés ne saurait résulter du seul fait que le travailleur a signé sans réserve un carnet de quittances (cons. 5).

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Est rejeté le recours contre son licenciement durant l’année probatoire d’un employé de l’hôpital cantonal fribourgeois.

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L’indemnité pour licenciement abusif est exonérée d’impôt.

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La résiliation d’un contrat de travail n’est pas soumise à une forme particulière. Les parties peuvent cependant convenir de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n’en exige pas (art. 16 CO). Les parties peuvent en tout temps convenir de supprimer la forme réservée. Aucune forme particulière n’est requise en vertu de la loi pour convenir de l’adoption ou de la suppression d’une forme spéciale, de sorte que l’art. 12 CO ne trouve pas application. L’accord peut résulter d’actes concluants (cons. 3.1.2).

En l’espèce, en ne soulevant pas d’emblée le vice de forme au moment où le licenciement lui était signifié, le travailleur a ratifié par actes concluants la suppression de l’exigence de forme que les parties avaient jusque là réservée pour toute modification contractuelle. Sa rétractation, intervenue un mois plus tard, après la consultation d’un nouvel avocat, est le fruit d’un comportement contradictoire contraire au principe de la bonne foi, étant précisé que le licenciement n’est pas protégé par une exigence de forme particulière à laquelle le travailleur ne saurait renoncer (cons. 3.3).

L’idée à la base de l’art. 349a al. 2 CO est d’éviter que l’employeur n’exploite le voyageur en lui promettant exclusivement ou principalement des commissions qui se révèlent par la suite insuffisantes. Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales. La rémunération du voyageur dépend très étroitement des conditions que l’employeur lui fixe pour pouvoir négocier ou conclure des affaires. On doit aussi tenir compte, comme ligne directrice, des usages de la branche (cons. 4.3).

En l’espèce, si le travailleur avait perçu une rémunération faible en vertu de son contrat, ce n’était pas en raison d’une fixation de commissions ne permettant pas d’obtenir une rémunération convenable pour son activité et le temps qu’il y a consacré, mais bien en raison de son incapacité à réaliser des affaires. Dès lors qu’en vertu du même contrat, les collègues du travailleur pouvaient, eux, réaliser un revenu nettement supérieur au sien, les conditions prévues par le contrat de travail ne sont pas en cause. En outre, les prestations fournies n’étaient pas en corrélation avec les instructions reçues (cons. 4.4 et 4.5).

Note AW : Cet arrêt opère deux précisions importantes :

• si l’une des parties entend invoquer la nullité d’un acte juridique pour vice dans la forme contractuelle réservée, elle doit le faire avant toute autre contestation, sauf à ratifier par actes concluants la suppression de l’exigence de forme ;

• la détermination du caractère convenable de la rémunération variable implique notamment un examen de la possibilité par le travailleur de réaliser les conditions fixées par l’employeur pour obtenir ladite rémunération, la comparaison avec les résultats de collègues étant utile à cet égard.

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Est rejeté le recours d’un postulant contre le refus de l’autorité cantonale d’accorder des mesures provisionnelles après qu’elle avait octroyé des mesures superprovisionnelles, alors qu’une décision d’embauche avait été annulée avant même l’entrée en fonction du postulant, à cause d’une alerte émise par le système de sûreté de l’entreprise, le postulant ayant demandé la communication des données le concernant, craignant qu’elles ne soient effacées. En effet, le postulant n’avait pas prouvé qu’une suppression automatique des données était programmée.

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L’arrêt de la Cour d’appel, qui refuse de suspendre la procédure prud’homale, n’est pas de nature à causer un préjudice irréparable à l’employeuse défenderesse, dès lors notamment qu’une partie peut faire valoir une créance par l’exception de compensation même si ladite créance fait l’objet d’une action dans un autre procès.

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Selon la jurisprudence cantonale genevoise, les motifs de résiliation des rapports de service impliquent de démontrer que la poursuite des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration. L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service. Des manquements dans le comportement de l’employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu’ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l’employé perturbe le bon fonctionnement du service ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur (cons. 3.4).

En l’espèce, la cour cantonale n’a pas fait preuve d’arbitraire en retenant que la poursuite des rapports de service du recourant n’était plus compatible avec le bon fonctionnement du département RH de la HES-SO Genève (cons. 5).

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Est rejeté le recours d’un directeur de département cantonal schwytzois contre la décision lui octroyant six mois de salaire à titre d’indemnité pour son licenciement.

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Pour les autorités non judiciaires, l’art. 30 al. 1 Cst. et l’art. 6 par. 1 CEDH ne s’appliquent pas ; on déduit la garantie d’un traitement équitable et l’exigence d’impartialité de l’art. 29 al. 1 Cst., qui dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Les dispositions sur la récusation sont, en principe, moins sévères pour les membres des autorités administratives et gouvernementales que pour les autorités judiciaires. L’apparence de partialité peut découler d’un comportement déterminé d’un membre de l’autorité ou de circonstances de nature fonctionnelle ou organisationnelle (cons. 2.2).

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Le champ d’application de la CCT-SOR distingue entre la nature de l’activité, qui est fonction de celle de l’employeur (art. 2 CCT-SOR), et le type d’activité, qui est quant à lui déterminé par celle du travailleur (art. 3 CCT-SOR). Dès lors, si l’activité d’un employeur est visée par au moins une catégorie prévue à l’art. 2 CCT-SOR, son ou ses employés sont, en règle générale, soumis à la CCT-SOR, à moins que ceux-ci ne travaillent exclusivement dans les parties technique ou commerciale de l’entreprise (cf. art. 3 al. 2 CCT-SOR) (cons. 3.1.2).

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En l’espèce, est abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO le licenciement d’un travailleur qui avait exigé, après une altercation avec un collègue, que des mesures soient prises à l’encontre de l’agresseur afin qu’il puisse réintégrer l’entreprise après son arrêt maladie.

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En l’espèce, le fait que la résiliation du contrat soit intervenue peu de temps après le prononcé d’un avertissement ne saurait suffire à qualifier celle-ci d’abusive, d’autant que la CCT Santé 21 n’exige pas que la résiliation pour maladie non professionnelle soit précédée d’un avertissement.

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En l’espèce, le recourant ne saurait déduire d’une éventuelle pratique d’un témoin l’existence d’une convention avec l’intimé différente de celle attestée tant par le « contrat de travail » que par les décomptes de salaire et les relevés horaires. En tant qu’il soutient par ailleurs que le contrat de travail a été simulé, son affirmation ne repose sur aucun fait constaté.

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Fait preuve de formalisme excessif (art. 29 Cst.), la Cour d’appel qui déclare irrecevable un appel, au motif de conclusions déficientes, lorsque le recourant n’a pas formellement conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l’employeuse soit condamnée à lui verser le montant de CHF 8’000, alors qu’une telle requête ressortait clairement et sans équivoque du reste de son appel.

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Est rejeté le recours d’une infirmière zurichoise contre la décision lui octroyant onze mois de salaire à titre d’indemnité pour son licenciement.

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L’art. 6 LEg (règle spéciale par rapport à l’art. 8 CC) instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe : il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. L’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche. La personne qui allègue une discrimination à l’embauche doit donc établir qu’elle n’a pas été engagée en raison d’un motif discriminatoire et, en application de l’art. 8 CC, elle doit prouver l’existence de ce motif et son caractère causal dans la décision du refus d’embauche (cons. 2.2). Au vu de la difficulté – voire de l’impossibilité dans la plupart des cas – d’apporter une preuve stricte d’une discrimination à l’embauche, le juge peut se satisfaire d’une preuve fondée sur une vraisemblance prépondérante : le contenu de l’offre d’emploi, la motivation écrite du refus d’embauche, un comportement contradictoire de l’employeur constituent autant d’indices pertinents (cons. 2.4).

En faisant abstraction, sans explication, de l’avis des experts de la Commission cantonale de conciliation en matière d’égalité entre les sexes dans les rapports de travail, dont le rapport constitue incontestablement un moyen de preuve pertinent dans un litige portant sur la question d’une discrimination à l’embauche, la Cour cantonale a fait preuve d’arbitraire (cons. 4.4).

Note AW : Cet arrêt confirme les allègements prétoriens praeter legem de fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe : tout comme en matière de harcèlement psychologique ou sexuel, l’embauche est un cas où, en raison de la difficulté d’apporter une preuve stricte de la discrimination, la personne concernée peut se contenter d’éléments fondant une vraisemblance prépondérante.

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Est rejeté le recours d’un infirmier contre la décision rejetant sa prétention en salaire pour le temps d’habillage et de déshabillage.

Pour le cas où une réglementation cantonale contiendrait un régime différent de celui de la LTr, la question de déterminer dans quelle mesure les art. 46 al. 1 et 49 al. 1 Cst. contiennent un droit individuel constitutionnel susceptible d’être invoqué ne ressort pas de manière manifeste de l’argumentation du recourant (cons. 5.1).

Le contenu principal de la LTr est la fixation d’une durée maximale du travail ainsi que des horaires de travail autorisés, dans le but de protéger les travailleurs, pour des raisons de santé, contre des durées de travail excessives et d’autres durées de travail pénibles ; cette réglementation fait indirectement partie de la protection de la santé.

Ce qui est en principe déterminant pour la LTr, c’est uniquement le fait que le travail puisse être effectué ou non. La conséquence juridique de la qualification comme temps de travail au sens de l’art. 13 al. 1 OLT 1 réside avant tout dans l’imputation du temps de travail sur les durées maximales de travail, ainsi que dans la prise en compte de celles-ci pour les temps de repos. Il n’est pas possible d’en déduire si une rémunération est due, cette question étant déterminée par les dispositions pertinentes du droit privé ou du droit du personnel public applicable (cons. 5.3).

La rémunération du temps d’habillage et de déshabillage est possible, mais elle n’est pas due si elle n’a pas été inscrite dans un règlement idoine, alors même que le droit privé du travail l’admet (cons. 6.2.3).

Note AW : Le TF rejette ici, une nouvelle fois (cf. 8C_514/2020), la prétention d’un infirmier en rémunération du temps d’habillage et de déshabillage, pour des motifs tenant principalement à l’autonomie du droit de la fonction publique cantonale. Cette position apparaît excessivement formaliste et le TF reconnaît à demi-mot qu’il serait plus pertinent d’admettre la rémunération du temps d’habillage et de déshabillage. En effet, il n’y a pas de raison objective de ne pas compter comme temps de travail celui que le travailleur prend pour revêtir la tenue spécifique imposée pour l’exécution de son travail.

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Est rejeté le recours d’un conducteur des Transports publics genevois contre son licenciement en raison de consommation d’alcool.

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Le concours de responsabilités contractuelle et délictuelle, si l’acte illicite a été commis dans le cadre de relations contractuelles, est admis en droit privé et en droit public (cons. 3.3).

En l’espèce, les CFF ne répondaient que sous l’angle de la LRCF. L'action de l'employé est prescrite (cons. 5). En l’absence de plausibilité d’une faute qui pourrait être imputée à un organe des CFF, l’arrêt entrepris échappe à la critique en tant qu’il n’a pas envisagé comme fondement des prétentions du recourant une responsabilité aquilienne que ce dernier n’avait jamais invoquée (cons. 6).

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Est rejeté le recours du Conseil d’Etat tessinois contre la décision des juges cantonaux de colloquer le fonctionnaire dans le nouveau modèle salarial à la fonction d’adjoint en classe 11.

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Le harcèlement psychologique se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles, d’une incompatibilité de caractères, d’une mauvaise ambiance de travail, du simple fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas toujours satisfait à ses devoirs envers ses collaborateurs ou encore du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

En l’espèce, la collaboratrice n’est pas parvenue à prouver avoir été victime d’un harcèlement psychologique. En particulier, selon les juges cantonaux, il existait dans les échanges professionnels une forme de tension, voire d’animosité, mais la collaboratrice n’était pas davantage légitimée que son collègue à s’adresser à lui de façon discourtoise. A cela s’ajoutait que l’intéressée avait persisté à refuser toute forme de médiation, alors que son collègue lui en avait fait la proposition à plusieurs reprises afin d’apaiser leurs rapports.

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Lors d’un entretien d’embauche, le candidat peut, selon les circonstances, être obligé de révéler l’existence d’une procédure pénale.

En l’espèce, les éléments qui étaient reprochés pénalement à l’employée, occupant une position dirigeante, constituaient des faits pertinents pouvant légitimer une administration des preuves, en l’occurrence la production de la procédure pénale et l’audition d’un témoin, tout particulièrement au vu de la nature des faits qui ont été reprochés pénalement à l’employée, qu’elle aurait de surcroît commis au détriment d’un ancien employeur (cons. 4.3).

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En l’espèce, le grief tiré d’une violation de l’art. 111 LTF est fondé. Le tribunal cantonal aurait dû reconnaître un intérêt digne de protection aux recourants – à tout le moins à ceux qui avaient été engagés comme policiers au moment de la requête du 19 octobre 2020 –, entrer en matière sur leur recours cantonal et examiner l’ensemble de leurs griefs.

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Une convention par laquelle l’employeur public et l’employé mettent fin d’un commun accord aux rapports de travail est un contrat de droit administratif, qui doit fondamentalement être interprété selon les mêmes règles qu’un contrat de droit privé. L’art. 341 al. 1 CO n’interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à contourner une disposition impérative de la loi, et ce malgré le caractère relativement impératif de l’art. 336c CO. Lorsque l’accord est préparé par l’employeur, il faut que le travailleur bénéficie d’un délai de réflexion et ne soit pas pris de court au moment de la signature. Lorsqu’une volonté commune des parties de mettre fin aux rapports de travail est établie, la jurisprudence pose comme condition supplémentaire à la validité d’un tel accord, dans la mesure où celui-ci implique une renonciation du travailleur à des prétentions (existantes) de droit impératif, qu’il s’agisse d’une véritable transaction, comprenant des concessions réciproques d’importance comparable de chaque partie (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

En l’espèce, il n’existe pas de vice de volonté ni de contrainte, bien que l’employé ait été approché dans un couloir par son chef de division, invité à suivre ce dernier dans une salle de conférence, où les attendaient le supérieur hiérarchique direct ainsi que deux responsables des ressources humaines et que, durant cet entretien, le chef de division et le supérieur hiérarchique direct du recourant lui aient notamment expliqué que la collaboration était devenue très difficile et, afin de trouver une solution à l’amiable, lui aient proposé une convention de départ, avec un délai de deux jours pour examiner la convention et la retourner signée. En effet, l’employé a demandé des précisions sur certains manquements reprochés ; ayant ensuite relu la convention, il a demandé une modification afin de recevoir son salaire durant deux mois supplémentaires ; un des responsables des ressources humaines a indiqué que la convention prévoyait déjà un mois de salaire supplémentaire, mais s’est dit prêt à octroyer un mois supplémentaire ; l’employé ayant accepté cette proposition, il a signé la convention modifiée après avoir demandé à une des personnes présentes qu’on lui prête un stylo. Ce faisant, l’employé avait entamé une négociation, reçu et accepté une contre-proposition (cons. 5.2).

Les concessions réciproques sont d’importance comparable : l’employé recevait un mois de salaire supplémentaire par rapport à la loi, une indemnité pour reconversion professionnelle de 10’000 francs et était libéré de l’obligation de travailler pendant cinq mois ; en échange, il renonçait à se prévaloir de l’art. 336c CO (bien qu’ayant subi un infarctus durant le délai de congé, le risque pour qu’il soit en arrêt de travail pour ce motif était minime voire inexistant au moment de la signature de la convention) (cons. 5.3).

Note AW : La situation était particulière puisque l’employé a subi un infarctus après avoir signé la convention de fin des rapports. Les juges considèrent que l’employé n’a pas été pris de court, car il « n’a pas hésité à demander des explications et à discuter les termes de la convention qui lui était proposée » et qu’il a signé la convention après avoir accepté la contre-proposition sur sa demande de recevoir son salaire durant deux mois supplémentaires par rapport à l’obligation légale. La simple attitude active de l’employé a donc suffi à exclure le vice de consentement. En outre, l’infarctus subi n’était pas prévisible en raison de l’absence de prédispositions de l’employé, ce qui exclut d’en tenir compte pour évaluer le caractère réciproque des concessions. A contrario, le Tribunal fédéral ne s’est pas opposé à ce que l’on tienne compte du risque de se trouver en arrêt de travail durant le délai de congé, si un tel risque existe réellement.

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L’employeur peut tomber sous le coup de l’art. 324 al. 1 CO même lorsque la demeure tient à des motifs économiques ; le législateur n’a pas voulu permettre à l’employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur (rappel de jurisprudence).

En l’espèce, c’est à tort que l’employeur a cru détenir un pouvoir absolu sur le revenu de son employée, en cessant de lui attribuer de nouvelles tâches. Il devait dès lors verser la différence avec le salaire que l’employée aurait dû toucher en se basant sur la période durant laquelle elle avait reçu suffisamment de tâches (cons. 4.3).

En cas de demande reconventionnelle, il convient d’appliquer la règle générale de l’art. 94 al. 1 CPC et de prendre en compte la valeur la plus élevée des deux demandes et non pas d’additionner les deux demandes (cons. 6).

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En l’espèce, c’est à bon droit que les instances cantonales ont rejeté l’exception d’immunité de juridiction invoquée par l’Etat étranger, le travailleur ayant exercé comme cuisinier auprès de l’ambassade.

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Dans le contrat de location de services, la bailleresse (employeuse de droit) ne s’engage pas à effectuer elle-même une prestation de travail, mais à transférer un travailleur dans l’entreprise de la locataire (employeuse de fait), cette dernière étant déchargée des exigences administratives liées à la relation de travail (salaire, cotisations sociales, etc.). En échange de sa rémunération, la bailleresse gère le recrutement du travailleur et l’administration de la relation de travail (elle est débitrice du salaire) ; vis-à-vis de la locataire, elle n’est responsable que de la bonne sélection du travailleur, mais ne promet pas un résultat. La bailleresse doit toutefois choisir le travailleur le mieux adapté aux tâches à effectuer chez la locataire et elle répond de la qualité de l’exécution de la prestation de travail. Le pouvoir de direction revient à l’entreprise locataire, qui supporte le risque d’une mauvaise exécution du travail. Dans ce cas, elle peut demander à la bailleresse un travailleur mieux adapté. La locataire est, en outre, tenue par l’obligation de protection de la personnalité du travailleur loué. Elle ne peut licencier elle-même ce dernier (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

Le but de la location de services est la conclusion d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. La mise en relation au sens de la LSE est considérée comme effectuée dès qu’il a été indiqué à une partie qu’elle pouvait conclure un contrat avec l’autre partie. Le fait que le contrat soit effectivement conclu n’est pas pertinent pour l’application de la LSE, la mise en relation s’effectuant en amont de la conclusion du contrat de travail (rappel de jurisprudence, cons. 3.3.2).

Tant le contrat-cadre que le contrat de travail de placement au sens de l’art. 19 LSE sont conclus entre la bailleresse et le travailleur. Il n’existe pas de relation de travail entre la locataire et le travailleur placé. Les prétentions salariales doivent être formulées à l’encontre de la bailleresse. L’obligation de caution que la LSE impose pour l’autorisation administrative vise justement à protéger les prétentions salariales. La nature – contractuelle ou non – de la relation entre la locataire et le travailleur placé est controversée. Si le travailleur et la locataire concluent directement un contrat de travail, il n’y a plus location de services, tout au plus placement privé au sens des art. 2 ss LSE (cons. 5.1).

Le but de l’art. 8 al. 2 let. a LSE est d’interdire les contrats de placement exclusifs. Les contrats de placement qui instaurent une durée de validité déterminée doivent prévoir un droit de résiliation sans délai, sans réserve et à tout moment. La let. b du même article vise à empêcher que le travailleur ne soit engagé par un client qu’en passant par l’agent. Les art. 19 al. 5 let. b et 22 al. 2 LSE privilégient un engagement direct de la locataire après la période de location (sous réserve du paiement de la rémunération de la bailleresse), contre l’intérêt de cette dernière à une nouvelle location. Selon l’art. 22 al. 3 et 4 LSE, lorsque la location a duré plus de trois mois, la bailleresse ne peut exiger de rémunération supplémentaire en cas d’engagement par la locataire (cons. 6.2.2).

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Est irrecevable le recours contre l’arrêt de la Cour cantonale ayant confirmé le jugement accordant au salarié son bonus.

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En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a jugé que le rapport de travail n’avait pas été résilié par la démission immédiate du travailleur, puisque l’employeuse n’a eu connaissance de cette déclaration qu’après avoir reçu sa démission ordinaire. En vertu de l’art. 9 CO, seule la seconde déclaration de volonté doit être prise en considération, puisque c’est d’elle que la destinataire a pris connaissance en premier (cons. 2).

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C’est sans violer le droit que la Ville d’Opfikon a réaffecté une aide-soignante de la surveillance du service de nuit à un service de jour en raison de difficultés de comportement. En particulier, il n’y a pas de violation de sa personnalité.

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Il est très douteux qu’un principe aussi vague que celui de la « justice sociale » fasse partie de l’ordre public visé par l’art. 190 al. 2 let. e LDIP. Qu’une norme relève du droit impératif suisse n’implique pas nécessairement que sa violation contreviendrait à l’ordre public de l’art. 190 al. 2 let. e LDIP (cons. 5.3).

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La question de savoir à quel secteur économique une entreprise doit être attribuée se résout en fonction de l’activité qui la caractérise. Selon le principe de l’unité du droit collectif dans l’entreprise, la CCT est applicable à l’ensemble de l’entreprise, soit également aux travailleurs qui exercent dans un autre métier, sauf si certaines fonctions sont exclues. Plusieurs conventions collectives peuvent être applicables, s’il existe des départements d’entreprise distincts, appartenant à des branches professionnelles différentes et disposant d’une indépendance suffisante, reconnaissable de l’extérieur. L’extension du caractère obligatoire général d’une convention collective de travail a pour but d’introduire des conditions de travail minimales pour toutes les entreprises actives sur le même marché et d’empêcher ainsi qu’une entreprise puisse, en offrant des conditions de travail moins bonnes, obtenir un avantage déloyal. Les entreprises qui sont en concurrence directe, offrant des produits ou des services de même nature, appartiennent à la même classe (rappel de jurisprudence, cons. 5).

Aux termes de l’art. 2 al. 3 let. c de l’arrêté du 15 janvier 2013 du Conseil fédéral étendant le champ d’application de la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (FF 2013 565), les clauses étendues s’appliquent aux employeurs qui exercent leur activité principale (prépondérante), dans le secteur principal de la construction, étant précisé qu’on est en présence d’une activité caractéristique du secteur principal de la construction pour les entreprises de la taille de la pierre et d’exploitation de carrières, de même que des entreprises de pavage.

En l’espèce, l’entreprise, active dans l’exploitation de carrières et la transformation de pierres naturelles, qui était auparavant signataire de la CCT dans la branche granit et pierres naturelles, effectue des travaux postérieurs à l’exploitation de la carrière qui semblent être étroitement liés à la gestion de celle-ci, raison pour laquelle il n’apparaît pas insoutenable de considérer que son activité caractéristique, consistant en l’extraction de la pierre et son traitement ultérieur, relève de l’activité mentionnée à l’art. 2 al. 3 let. c de l’arrêté (à la différence des entreprises se livrant uniquement à la transformation du granit).

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Dans le système postal A+, le moment de la notification, déterminant pour le début du délai de recours, est le dépôt de l’objet dans la boîte aux lettres ou la boîte postale du destinataire, même si celui-ci a eu lieu un samedi. Le fait que l’intéressé n’ait retiré le courrier que le lundi suivant n’est pas pertinent (rappel de jurisprudence).

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Lorsque le licenciement est illicite au sens du § 72 al. 1 PG/LU, l’autorité compétente doit modifier sa décision, faute de quoi l’intéressé peut réclamer des dommages-intérêts (§ 72 al. 2 PG/LU) ; si les parties ne s’entendent pas sur le montant des dommages-intérêts, c’est le tribunal cantonal qui doit les fixer (cf. § 75 PG/LU). Selon la pratique cantonale, l’intéressé doit être placé dans la même situation que si la relation de travail avait duré encore un an de plus.

En l’espèce, c’est sans violer les droits fondamentaux constitutionnels que l’autorité cantonale n’a pas accordé des dommages-intérêts couvrant la perte de salaire du recourant jusqu’à sa retraite.

Les dépens doivent être admis en faveur du demandeur à hauteur de 5’000 CHF (cons. 7.2).

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Après l’échéance du délai de prescription prévu par la loi, la sanction d’une faute professionnelle n’est plus possible, même lorsqu’elle serait utile à la sauvegarde de l’intérêt général (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

Il est insoutenable de considérer que la prescription de l’action disciplinaire ne commencerait à courir que lorsque l’autorité compétente, qui a connaissance de la violation des devoirs de service et des motifs de la condamnation pénale, se fait envoyer le dossier complet de l’intéressé ; en effet, cette démarche ne dépend que d’elle et lui permettrait de repousser à sa guise le dies a quo de la prescription de l’action disciplinaire (cons. 3.4).

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Dès lors que le recourant, représenté par une organisation syndicale, avait consciemment introduit un recours dont il n’aurait pu ignorer, s’il avait fait preuve de la diligence nécessaire, le caractère erroné, la Cour cantonale pouvait refuser de convertir ce recours en appel.

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En l’espèce, est fondé le grief d’arbitraire dans l’appréciation des preuves par la Cour cantonale qui a admis l’existence d’une relation de travail après la fin du CDD conclu entre les parties, en s’appuyant sur des témoignages douteux et sur un salaire versé plusieurs mois après.

L’existence d’une relation de travail n’étant pas difficile à prouver, la partie qui s’en prévaut doit rapporter une preuve stricte (cons. 3.3).

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Le Conseil fédéral a la faculté d’étendre le champ d’application d’une CCT à tous les employeurs et travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée par la convention, mais ne sont pas liés par celle-ci (cf. art. 1 al. 1 et 7 al. 1 LECCT). Le but de la déclaration d’extension est de créer des conditions de travail minimales identiques pour toutes les entreprises actives sur le même marché, afin d’éviter qu’une entreprise ne puisse obtenir un avantage concurrentiel en accordant à ses employés de moins bonnes conditions. Font partie de la même branche économique les entreprises qui se trouvent dans un rapport de concurrence direct avec celles qui sont parties à la convention, en ce sens qu’elles offrent des biens ou services de même nature. Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession concernée et entre dans le champ d’application de la convention étendue, il faut déterminer concrètement l’activité généralement déployée par l’entreprise en cause, c’est-à-dire celle qui la caractérise, le but social tel qu’énoncé dans les statuts ou le registre du commerce n’étant pas déterminant (rappel de jurisprudence, cons. 4.1.1).

C’est sans arbitraire que la Cour cantonale a jugé que les agencements des vitrines à l’intérieur d’un magasin, même s’ils sont remplacés régulièrement, sont couverts par la CCT-SOR.

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En l’espèce, l’employeuse n’encourt pas de responsabilité contractuelle au titre de la protection de la personnalité pour avoir fait travailler l’employé dans des conditions néfastes à sa réputation économique et à son avenir professionnel. En effet, le devoir de protection de l’employeur est lié à la position de subordination du travailleur. Or, le travailleur n’était pas un simple subordonné au pied de l’échelle hiérarchique, qui aurait accompli de basses besognes et aurait grandement dépendu de la banque ; il était bien plutôt un cadre supérieur rompu au système, doté d’une bonne formation et d’une vaste expérience. Ses revenus avaient atteint un niveau plus que confortable.

Les circonstances bien particulières du présent litige commandent de retenir une rupture de la causalité adéquate. Cette appréciation en équité est notamment influencée par la position élevée du recourant, qui avait lui-même des subalternes sous son aile ; sa bonne formation et sa longue expérience sur ce marché ; la situation financière très profitable qu’il s’était construite et qu’il a voulu maintenir ; enfin, son attitude après avoir reçu des avertissements quant aux risques encourus. Le recourant a manifestement fait prévaloir ses intérêts financiers ; il peut difficilement reprocher à la banque d’avoir manqué à son devoir de protection. Il est patent que la banque elle-même réalisait des bénéfices importants grâce aux manquements de ses employés et du recourant en particulier, mais elle l’a rémunéré en conséquence, et il n’était manifestement pas disposé à renoncer à une telle aubaine. En outre, la banque a consacré une coquette somme à l’indemnisation de ses frais de défense et a maintenu son salaire pendant quelque trois ans et demi après qu’il eut été inculpé et libéré de son devoir de travailler (cons. 5.7).

Le travailleur peut s’appuyer sur l’art. 327a al. 1 CO pour obtenir le remboursement des frais d’avocat qu’il a dû engager pour parer à des accusations portées contre lui, à condition qu’ils aient été imposés par l’exécution du travail et que l’activité ait été conforme au contrat (cons. 7).

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C’est à bon droit que la Cour de justice a confirmé le refus des Hôpitaux de reconnaître l’association comme partenaire social pour défaut de loyauté.

Pour être reconnu comme partenaire social, un syndicat doit remplir les quatre conditions cumulatives suivantes : avoir la compétence de conclure des conventions collectives, être compétent à raison du lieu et de la matière, être suffisamment représentatif et faire preuve d’un comportement loyal. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d’appréciation (rappel de jurisprudence, cons. 6.1).

Dès lors que les syndicats ont le droit de défendre les intérêts de leurs membres, le fait qu’un syndicat soit ou ait été en conflit avec l’employeur, voire avec un autre partenaire social, n’est pas suffisant pour retenir un manque de loyauté, pour autant que son comportement reste ou soit demeuré loyal à cette occasion (cons. 6.2).

Les condamnations pénales de deux des représentants de l’association constituaient en l’espèce des éléments pertinents pour examiner le critère de la loyauté et ce, même si ces condamnations ne la concernaient pas directement et que l’une d’elles remonte à plusieurs années (cons. 6.5).

Lorsque la procédure de reconnaissance est en cours, le futur partenaire social n’a pas à faire pression pour obtenir son statut et les droits qui vont avec, à moins que l’employeur tarde à se prononcer sans motif (cons. 6.5).

Le critère de distinction, en l’occurrence l’absence de loyauté, est objectif et de nature à justifier la différence de traitement dénoncée (cons. 7).

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Si le mobbing a provoqué chez le travailleur une baisse de rendement ou une période de maladie et s’il a été toléré par l’employeur en violation de son obligation résultant de l’art. 328 al. 1 CO, celui-ci ne peut pas en tirer argument pour licencier le travailleur, parce que cela reviendrait à invoquer ses propres fautes, soit l’absence de mesures efficaces contre le mobbing, pour en tirer avantage au détriment du travailleur, ce qui est contraire à la bonne foi (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

Est rejeté le recours de l’employeuse contre l’arrêt cantonal ayant confirmé sa condamnation à une indemnité de cinq mois de salaire pour licenciement abusif : l’absence de prise de mesures durables et efficaces pour faire cesser la situation de mobbing dont le demandeur était victime (discrimination et racisme), en violation de son devoir de protéger la personnalité de son employé découlant de l’art. 328 CO.

Note AW : Il s’agit d’un rare cas de jurisprudence dans lequel un employé s'était plaint ouvertement de racisme, de discrimination et de menace. Le salarié s’est contenté de réclamer cinq mois de salaire comme indemnité de licenciement abusif. On peut se demander si une indemnité de six mois de salaire et une indemnité supplémentaire pour tort moral ne lui auraient pas été octroyées s’il les avait demandées, vu le caractère dévastateur sur sa santé du racisme subi, sans protection de la part de l’employeuse.

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En l’espèce, la clause contractuelle stipulant que si, dans le cadre de son activité, le collaborateur devait être poursuivi sur le plan civil ou impliqué dans des procédures pénales, l’employeuse s’engage, dans la mesure où il n’existe pas de couverture d’assurance dans le cadre des assurances applicables, à prendre en charge tous les frais liés à de telles procédures, doit être comprise en ce sens que la couverture d’assurance existe dans la mesure où l’assuré a un droit à une prestation d’assurance vis-à-vis de l’assureur, et non dans la mesure où l’assureur aurait déjà fourni une prestation d’assurance.

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En l’espèce, n’est pas abusif le licenciement d’une employée de 57 ans avec 14 années d’ancienneté, prononcé en vue d’un changement dans l’organisation de l’entreprise, malgré que la Cour cantonale l’avait jugé tel en raison de la manière dont avait procédé l’employeuse et des circonstances l’ayant entouré, notamment l’impression donnée à l’extérieur, le court délai de réflexion. L’âge et l’ancienneté ne sont guère pertinents ici, dès lors que le travailleur occupait une fonction élevée dans l’entreprise et qu’il n’existait pas de fonction alternative où le placer (cons. 4.3).

Note AW : Une nouvelle fois, le Tribunal fédéral relativise sa jurisprudence protectrice en matière de licenciement de travailleurs âgés : quand il s’agit d’une fonction élevée, le travailleur, même âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté, ne mérite guère de protection particulière, d’autant qu’il n’existe généralement pas de solution alternative pour le conserver au sein de l’entreprise.

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Des propos injuriants, haineux, racistes et discriminatoires, même tenus dans un cadre privé sur les réseaux sociaux, contreviennent aux dispositions cantonales sur le devoir de réserve des fonctionnaires, et constituent des manquements graves susceptibles de fonder une résiliation pour justes motifs.

Note AW : cet arrêt rappelle que les fonctionnaires sont tenus à un devoir de réserve qui dépasse le cadre temporel de l’exercice de leurs fonctions. Ce régime n’est pas sans rappeler celui des entreprises de conviction en droit privé.

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C’est à bon droit que l’instance cantonale a limité l’indemnité pour licenciement contraire au droit d’une dirigeante d’une association de communes aux prétentions salariales d’une année et des frais de déplacement.

Selon l’art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait, entre autres, de son âge. En l’espèce, bien que le licenciement fût contraire au droit, une fin du rapport de travail par la suite n’était pas exclue : il n’existait donc pas de droit à une poursuite du rapport de travail jusqu’à l’âge de la retraite. Le fait que l’âge de la personne licenciée n’ait pas été pris en considération pour fixer le montant de l’indemnité ne représente pas une violation de l’égalité de traitement ou de l’interdiction de la discrimination à raison de l’âge (cons. 4.2).

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Est, en l’espèce, conforme au droit le licenciement ordinaire d’un concierge d’école en raison d’une incapacité de travail à 100 % depuis neuf mois, sans possibilité d’emploi alternative.

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En l’espèce, le licenciement sans indemnité d’une enseignante en raison de mauvaises prestations d’enseignement et de difficultés de comportement est justifié.

En particulier, il n’y a pas eu de mobbing envers elle (cons. 5.2).

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Le principe d’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de manière identique et que ce qui est dissemblable soit traité de manière différente. Un acte normatif viole l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard des faits à réglementer ou qu’il omet d’opérer des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances.

Il y a discrimination, au sens de l’art. 8 al. 2 Cst., lorsqu’une personne est traitée juridiquement de manière différente uniquement en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d’exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n’interdit pas pour autant toute distinction basée sur l’un des critères énumérés à l’art. 8 al. 2 Cst. de manière non exhaustive. Mais l’usage d’un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée.

L’art. 14 CEDH n’offre pas à la recourante une protection plus étendue que le principe de l’égalité proclamé à l’art. 8 Cst. (rappel de jurisprudence, cons. 4).

En excluant de son champ d’application tant les domestiques privés suisses que ceux bénéficiant déjà d’une autorisation selon le droit ordinaire des étrangers et en réservant l’ALCP pour les ressortissants de l’UE ou de l’AELE ne résidant pas en Suisse lors de leur engagement, l’ODPr est conforme à la délégation de compétence prévue par la LEH.

Que les domestiques privés soient soumis, selon leur statut juridique en Suisse, à des normes différentes quant à leurs conditions de travail et de rémunération ne constitue pas en soi une inégalité de traitement. Le principe d’égalité dans la loi trouve une limite institutionnelle dans la structure fédérale des Etats. Il ne peut se rapporter qu’au domaine de compétence d’une seule et même collectivité publique. Ainsi, la réglementation, par le canton de Genève, du salaire minimum des employés domestiques ne contraignait aucunement le Conseil fédéral, lorsqu’il a adopté l’ODPr, à s’aligner sur l’usage que ce canton a fait de cette compétence. Si le CTT-Edom conserve un champ d’application, sur le territoire genevois, s’agissant des employés de l’économie domestique qui ne tombent pas sous le coup de l’ODPr, ceci ne saurait fonder une inégalité de traitement par rapport à la recourante qui, elle, relève de la législation fédérale (cons. 5.2).

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Faute de clause contractuelle lui conférant un tel droit, le travailleur ne pouvait prétendre au paiement d’une part de bonus au prorata conformément à l’art. 322d al. 2 CO (cons. 5).

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Le fait d’assurer à un employé qu’il ne serait pas licencié tout en le licenciant peu après n’est pas abusif en soi, sauf si l’assurance donnée a incité l’employé à prendre des dispositions rendues caduques par le licenciement ultérieur (rappel de jurisprudence, cons. 3.3).

En l’espèce, l’employeuse n’a pas simulé de manière déloyale une volonté de poursuivre le contrat de travail, pour ensuite le résilier par surprise. Seul celui qui n’a pas la volonté de poursuivre un contrat peut simuler une telle volonté, ce qui n’était pas le cas de l’employeuse au moment de l’augmentation du taux d’occupation, augmentation qui indiquait que le licenciement n’était pas encore décidé à ce moment-là (cons. 4).

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Le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but ; un licenciement peut notamment être abusif si l’employeur exploite sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur (rappel de jurisprudence, cons. 2.1.1).

Une fois le délai de protection contre les congés donnés en temps inopportun écoulé (art. 336c al. 1 let. b CO), il est admissible pour l’employeur de licencier un travailleur en raison d’une maladie entravant le rendement de celui-ci (rappel de jurisprudence, cons. 2.1.2).

En l’espèce, la recourante échoue à démontrer que le motif avancé par l’employeuse était factice et que le licenciement était lié à de tout autres motifs, respectivement qu’il aurait été signifié de telle manière qu’il devrait être qualifié d’abusif ou que l’intimée serait elle-même responsable de la dégradation de la santé de son ancienne employée (cons. 2.3).

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Il incombe à l’employeur d’établir, au degré de la certitude, que la rémunération due a été effectivement payée (rappel de jurisprudence, cons. 4.2.1). Le point de savoir si le degré de preuve requis est ou non atteint dans une espèce donnée relève de l’appréciation des preuves et ne peut être revu par le Tribunal fédéral que si celle-ci est arbitraire (art. 9 Cst., rappel de jurisprudence, cons. 4.2.2).

En l’espèce, la preuve du paiement effectif du salaire de la recourante n’était certes pas établie par des quittances imitant la signature de la salariée, mais elle l’était de manière suffisante sur la base de l’ensemble des autres éléments (absence de plainte dans la lettre de démission, époux de la salariée patron du restaurant, absence de plainte des autres salariés, cotisations sociales versées, etc.).

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Selon l’art. 160 al. 1 let. b CPC, les parties et les tiers sont tenus de collaborer à l’administration des preuves et doivent produire les titres requis. La collaboration comprend le devoir de trier les documents non demandés par le tribunal. Il convient de distinguer le droit matériel au décompte (cf. art. 322a al. 2 et 3 CO) de ce droit procédural à la remise des documents (cons. 3.1.1). Dans la mesure où des documents n’existent pas, ils ne sont pas soumis à l’obligation de production de l’art. 160 CPC.

Si le demandeur veut faire valoir une prétention matérielle au décompte pour le calcul de la participation au résultat, il doit la formuler en tant que telle (le cas échéant, par une action partielle) (cons. 3.1.2).

Pour le calcul du bonus, l’employeuse aurait dû contester de manière substantielle les chiffres produits par le travailleur. Comme elle ne l’a pas fait, un écart par rapport au calcul produit par le travailleur ne serait admissible que s’il existait des motifs sérieux de douter de la véracité d’un fait non contesté (art. 153 al. 2 CPC) (cons. 3.3).

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Les licenciements prononcés dans des établissements proches géographiquement doivent être comptabilisés séparément.

Chaque office de poste – qui est une filiale – est un « établissement » au sens de l’art. 335d CO, à savoir une structure organisée, qui est dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d’accomplir les objectifs de travail et qui bénéficie d’une certaine autonomie, sans que cette autonomie ne doive être financière, économique, administrative, juridique ou ne nécessite la compétence de décider seule d’un licenciement collectif (cons. 5.6).

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Selon le régime de la LPAC/GE, durant la période probatoire, l’autorité de nomination est en principe libre de renoncer à maintenir les rapports de service pour autant qu’elle respecte le délai de résiliation. Lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l’autorité dispose dans ce cadre d’un très large pouvoir d’appréciation. La cour cantonale n’est fondée à intervenir qu’en cas de violation des principes constitutionnels tels que l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire (rappel de jurisprudence, art. 4.4).

En l’espèce, le licenciement, durant la période probatoire, d’un médecin, en raison de harcèlement sexuel et de problèmes de franc-parler et d’humeur, n’est pas contraire aux principes constitutionnels.

Il n’était pas arbitraire de retenir qu’au moment du licenciement, le médecin se trouvait en période probatoire : s’il avait certes travaillé en qualité de médecin stagiaire dès décembre 2004, puis en qualité de médecine interne remplaçant non diplômé, c’était toujours sous contrats de droits privé (cons. 8).

Le fait, pour ses supérieurs, d’avoir envoyé à tout le personnel du service des urgences un courriel faisant état de sa révocation pour des raisons de harcèlement sexuel et de comportement inapproprié répété justifie l’allocation d’une indemnité s’élevant à un mois de traitement (cons. 8).

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Est rejeté le recours d’une candidate à un poste d’enseignante contre la décision cantonale déclarant sans objet son recours contre la décision du Conseil d’Etat tessinois attribuant le poste à une autre personne.

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La modification du contrat n’est qu’une modalité particulière de la formation du contrat et, partant, obéit aux mêmes règles que celles qui régissent la formation du contrat, soit aux art. 1 ss et 18 CO. La question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (rappel de jurisprudence).

En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que l’accord des parties portait sur des commissions calculées en fonction du chiffre d’affaires brut, sans déduction et que, procédant à l’interprétation de la réelle et commune intention des parties, elle a, en substance, retenu qu’aucune déduction de ce type n’était mentionnée dans les textes précontractuels et contractuels, qu’aucune déduction n’avait été effectuée pendant deux ans et demi et que le travailleur n’avait pas tacitement accepté cette modification, dans la mesure où il n’avait pas été démontré qu’il aurait été spécifiquement averti de ce changement et où il ne pouvait donc y consentir par son silence (cons. 3).

C’est également sans arbitraire que la cour cantonale n’a pas retenu d’acceptation tacite par le travailleur d’une rémunération réduite, son attention n’ayant pas été attirée sur le fait que sa rémunération serait inférieure à celle prévue contractuellement et la signature du contrat l’ayant plutôt conforté dans la conviction que son salaire serait revu à la hausse dès ce moment, étant observé que le fait que le travailleur ne se serait jamais plaint de percevoir une rémunération inférieure à celle convenue contractuellement n’emporte pas automatiquement renonciation par lui à ses prétentions (cons. 4).

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Une succursale est un établissement commercial qui, dans la dépendance d’une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce une activité similaire, de façon durable et avec ses propres installations, tout en jouissant d’une certaine autonomie financière et commerciale. La succursale doit disposer d’une direction propre, qui puisse conclure, sans intervention de l’entreprise principale, les transactions commerciales qu’implique son exploitation. Au moins l’un de ses collaborateurs doit pouvoir passer de tels actes juridiques. Cette exigence n’empêche pas les dirigeants de l’entreprise principale de représenter eux aussi la succursale – à moins qu’ils n’aient été expressément privés de ce pouvoir. En dépit de cette autonomie relative, la succursale n’a pas d’existence juridique (elle ne peut ni ester en justice, ni être poursuivie, ni même être représentée : les « représentants de la succursale » sont en réalité les représentants de l’entreprise principale). Lorsqu’une société est sise à l’étranger, au moins l’une des personnes autorisées à représenter sa succursale en Suisse doit être domiciliée dans ce pays et être inscrite au registre du commerce (cf. art. 160 al. 2 LDIP) (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, la société américaine n’était pas tenue d’octroyer à la succursale suisse une autorisation spéciale pour conduire le présent procès, un directeur de la succursale pouvant sans autre agir pour le compte de l’entreprise étrangère ; les indications figurant au registre du commerce étant des faits notoires, la recourante était dispensée de faire des allégations en ce sens (cons. 3.2).

Le demandeur peut renoncer unilatéralement à la conciliation préalable lorsque le siège du défendeur se trouve à l’étranger (art. 199 al. 2 let. a CPC), y compris lorsque le défendeur sis à l’étranger dispose d’une succursale en Suisse (rappel de jurisprudence, cons. 5.2).

Une élection de domicile en Suisse au sens de l’art. 140 CPC est superflue lorsque la partie a un représentant ou une succursale en Suisse où la notification peut valablement s’accomplir (cons. 5.3.2).

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Les motifs de recours sont plus restreints lorsque celui-ci a pour cible une sentence arbitrale plutôt qu’un jugement étatique. En matière d’arbitrage interne, ils sont énoncés exhaustivement à l’art. 393 CPC. Conformément au principe d’allégation, la partie recourante doit invoquer l’un de ces griefs et développer une argumentation circonstanciée censée démontrer en quoi l’analyse effectuée dans la sentence viole le précepte invoqué (art. 77 al. 3 LTF, rappel de jurisprudence).

L’applicabilité de la CCT à l’employeuse ne pouvait pas être exclue d’emblée. N’ayant pas pu obtenir de l’intéressée la collaboration requise, la commission paritaire a utilisé la sanction conventionnelle que constitue la peine conventionnelle afin de l’y contraindre. Au regard de l’ensemble des circonstances, la sanction prononcée par la commission paritaire à l’encontre de la recourante, entérinée par le Tribunal arbitral, n’apparaît nullement arbitraire au sens de l’art. 393 let. e CPC (cons. 3.3).

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Le Tribunal des prud’hommes est compétent pour connaître de l’action d’un cuisinier contre l’Etat dans l’ambassade de laquelle il a officié.

Une éventuelle élection de droit n’est pas un élément pertinent pour juger si l’Etat recourant peut se prévaloir de son immunité de juridiction (cons. 2.2).

Aux termes de l’art. 11 par. 2 let. e CNUIJE, l’art. 11 par. 1 CNUIJE ne s’applique pas « si l’employé est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans l’Etat du for ». Il appartient à l’Etat employeur de prouver l’absence de résidence au for de l’employé. En l’espèce, la cour cantonale a correctement jugé que la question n’est pas tant de savoir si l’employé résidait encore à Genève le jour même du dépôt de la requête de conciliation, mais bien si les éléments de rattachement dont il se prévaut établissent l’existence d’un lien suffisant avec la Suisse (cons. 3.2).

Engagé comme cuisinier, l’employé occupait un emploi subalterne, sans aucune influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la Mission permanente dans la représentation de son pays. Or, la personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 par. 2 let. b/iv CNUIJE est nécessairement une personne s’acquittant de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique (jure imperii), ce qui exclut les personnes s’occupant uniquement de tâches subalternes. Admettre l’inverse reviendrait à étendre très fortement l’immunité de juridiction et irait manifestement à l’encontre du principe fixé à l’art. 11 al. 1 CNUIJE et du but poursuivi par les Nations Unies, à savoir limiter l’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail (cons. 3.3).

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Est rejeté le recours d’une procureure du canton du Valais contre le refus de la renommer à son poste en raison des défaillances répétées de son comportement qui avaient, dans leur ensemble, perturbé le climat de travail et entraîné une perte de confiance.

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Est rejeté le recours contre l’arrêt cantonal ayant octroyé un montant de 30’000 francs (action partielle) à titre de gain manqué et de réparation du tort moral à un employé blessé à la main durant son travail.

Le choix de l’action partielle ne posait pas de problème juridique (cons. 3).

La faute de l’employeuse était établie en raison des graves et multiples manquements en matière de sécurité (cons. 6).

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Est rejeté le recours d’un avocat salarié contre son ancien cabinet qui l’avait licencié avec effet immédiat notamment car il avait, contrairement à la clause de son contrat de travail, exercé une activité accessoire concurrente non autorisée (membre du conseil d’administration de sociétés offshore clientes du cabinet).

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Est rejeté le recours de l’employeuse contre la sanction prononcée par l’arbitre pour divers manquements à la CCT du secteur principal de la construction, tant en lien avec l’art. 393 lit. d (cons. 4) que lit. e CPC (cons. 5).

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Est rejeté le recours d’un employé de piscine communale contre son licenciement.

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La Cour cantonale a jugé sans arbitraire que le contrat de travail principal prévoyait un salaire qui constituait la règle générale pour toute la durée du contrat, de 200’000 fr. par an, et que l’annexe prévoyait un régime dérogatoire temporaire, justifié par la crise de liquidités traversée par l’employeuse, durant lequel le salaire versé à la travailleuse était de 120’000 fr. (cons. 4.1).

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Le travailleur ayant failli deux fois en deux mois à exécuter sa prestation de travail (malgré un avertissement et sans apporter la preuve d’une incapacité de travail non fautive), son licenciement immédiat était justifié. Le fait qu’il ait toujours travaillé à la satisfaction de l’employeuse et qu’il se trouvât déjà licencié ordinairement ne change pas cette analyse (cons. 4).

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Le grief de la recourante tiré d’une discrimination à raison du sexe doit être écarté, dès lors qu’une différence salariale entre les fonctions d’infirmier-ère en santé du travail et de CIP est justifiée sur la seule base de cahiers des charges différents et d’exigences plus étendues pour le poste de CIP (cons. 7).

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La clause d’une CCT stipulant une indemnité de départ est une clause normative, qui s’interprète de la même manière qu’une loi (art. 1 CC) (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

En l’espèce, la CCT distingue entre « faute grave » et « licenciement prononcé avec effet immédiat ». Même si le texte de la CCT ne renvoie pas expressément au devoir de diligence et de fidélité de l’employé prévu à l’art. 321a CO, on ne saurait reprocher à la cour cantonale de s’y être référée, puisqu’il constitue l’un des devoirs centraux de tout employé. La distinction opérée par la Cour entre faute grave, moyenne et légère, par analogie avec l’art. 321e CO, n’encourt pas de censure (cons. 5).

La faute grave de l’employée, consistant en une attitude hostile à l’égard d’une collaboratrice, si elle ne justifiait pas un licenciement immédiat, devait donc tout de même la priver d’une indemnité de départ au sens de la convention collective de l’entreprise.

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Est rejeté le recours d’un fonctionnaire de la police cantonale de Bâle-Ville contre sa rétrogradation salariale pour avoir montré des images et des vidéos de femmes dans des situations intimes et avoir fait des remarques suggestives à ses collègues pendant son service de police.

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Les livreurs Uber Eats sont des travailleurs au sens des art. 319 ss CO.

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La Cour de justice a retenu sans arbitraire qu’Uber B.V. était liée aux chauffeurs par un contrat de travail.

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Est rejeté le recours d’un cadre supérieur de la fonction publique contre son licenciement pour motif fondé, après qu’il eut été placé en détention provisoire, une procédure pénale ayant été ouverte à son encontre notamment pour les chefs d’usure et d’infraction à la LEI.

Bien que le fonctionnaire ait droit à la protection de sa vie privée, son devoir de fidélité, afférent au caractère public de sa fonction, lui impose certaines obligations, lesquelles limitent l’exercice de ses libertés personnelles au-delà de ce que l’ordre juridique permettrait pour de simples particuliers. Ces obligations trouvent ancrage dans les statuts et réglementations spécifiques au personnel de l’Etat et résulte d’une balance des intérêts.

Les collaborateurs doivent supporter les limitations objectivement en rapport avec leur appartenance à l’appareil étatique ; cela englobe non seulement ce qui a trait à l’exécution du service public, soit à l’intérêt direct de la collectivité aux prestations publiques, mais aussi ce qui est susceptible de témoigner de la moralité et de l’intégrité de l’administration et qui permet aux citoyens d’avoir confiance en elle en toutes circonstances. Même hors service, les collaborateurs doivent ainsi adopter un comportement propre à inspirer la confiance de la population dans l’administration à qui est confiée la gestion des affaires publiques. Ce devoir de dignité ne saurait toutefois dépasser ce qui est requis pour la correcte exécution de leurs tâches et dépend de la position occupée et de la nature des fonctions.

En particulier, les fonctionnaires ne doivent commettre ni crime ni délit passibles de condamnation devant les tribunaux pénaux, au moins dans la mesure où il s’agit de délits dénotant une attitude incompatible avec la fonction publique. Pour examiner le préjudice subi par une autorité du fait de la condamnation pénale d’un collaborateur, il faut tenir compte de la fonction exercée, de la nature de l’infraction, de sa gravité et de la durée de la peine ainsi que de l’impact du comportement incriminé sur le public.

De manière plus générale (indépendamment de l’issue de la procédure pénale), il faut distinguer les événements occasionnels, sans indice de récidive, des agissements durables ou répétés dans le temps. Il y a également lieu de tenir compte du laps de temps entre les actes incriminés et leur connaissance par l’employeur, en particulier lorsqu’entre-temps ils n’ont pas eu d’impact sur la qualité du travail fourni et la capacité de l’employé à remplir les exigences du poste. Enfin, si l’on attend davantage d’exemplarité de la part d’un haut collaborateur, la question du rang occupé perd en importance lorsque la gravité des faits reprochés est particulièrement lourde. En tout état de cause, pour qu’un licenciement se justifie, il faut que l’infraction ait eu, selon une appréciation objective, un impact négatif tel sur la qualité du travail, sur le climat de travail ou sur la réputation de l’employeur public que l’on ne peut plus raisonnablement exiger de lui qu’il poursuive les rapports de service (cons. 6.2.2).

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La recourante a rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination salariale en raison du sexe tant lors de sa promotion comme commise administrative 6 que lors de son accession au poste de cheffe de secteur.

Il s’ensuit que le fardeau de la preuve est renversé, ce qui signifie qu’il appartient au Département des finances de démontrer l’inexistence de la discrimination, en apportant la preuve stricte que les différences de traitement reposaient sur des facteurs objectifs.

Ayant considéré à tort que la recourante échouait à rendre vraisemblable l’existence de discriminations salariales liées au sexe, la cour cantonale n’a pas examiné si l’intimé était parvenu à apporter la preuve stricte que les disparités salariales constatées étaient justifiées par des motifs objectifs, indépendants du sexe. Alors que le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes a entrepris d’examiner cette question, sur la base des « éléments du dossier en l’état actuel », tant pour la fonction de commise administrative 6 que pour la fonction de cheffe de secteur, il n’appartient pas au Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, de procéder ici à un tel examen, relevant de l’appréciation des preuves recueillies en instance cantonale (cons. 4.3).

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Le délai pour contester une décision refusant la récusation d’un juge est de 10 jours, nonobstant l’erreur commise par le tribunal, en l’espèce, dans l’indication des voies de droit.

En l’espèce, la recourante, assistée d’un avocat, aurait dû procéder à un examen sommaire des voies de droit et se rendre compte de l’indication erronée. Partant, on ne saurait retenir que l’intéressée, par son avocat, aurait prêté l’attention commandée par les circonstances.

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Même si l’Etat soumet le statut de son personnel au droit privé, sa liberté contractuelle est limitée en ce sens qu’il doit respecter les principes constitutionnels généraux applicables aux activités étatiques, soit notamment le principe de la légalité et celui de la bonne foi (rappel de jurisprudence, cons. 3.3).

En l’espèce, le contrat signé par les parties, qui est un contrat de droit administratif régi par le Statut de l’ARAS et par son Règlement, relève du droit public et non du droit privé (cons. 5.2).

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La résiliation du contrat de travail est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une partie déclare mettre fin de son propre chef aux rapports de travail. Ce faisant, elle exerce un droit formateur qui déploie ses effets dès qu’il parvient au destinataire : le principe de réception fait foi. La loi ne requiert aucune forme particulière, mais la volonté exprimée doit être claire et exempte d’incertitudes. Il faut tout d’abord rechercher quelle était la volonté réelle du déclarant, et si elle a été bien comprise par le destinataire (interprétation subjective). Si une telle volonté ne peut être établie ou n’a pas été appréhendée comme telle par le cocontractant, le juge déterminera alors quel sens celui-ci pouvait lui donner selon le principe de la confiance (cons. 4.1).

En l’espèce, le courriel du 2 août 2017 (« Je dois donc vous annoncer que vous allez recevoir un courrier de licenciement d’ici demain. ») ne saurait être interprété objectivement comme un licenciement. La Cour d’appel pouvait inférer du courriel – interprété à l’aune de la missive qui l’a suivi et du contexte retracé plus précisément dans les décisions cantonales – qu’il ne constituait pas l’exercice (anticipé) du droit de résilier le contrat, mais un simple avis, une communication d’intention (cons. 4.4).

Les constatations factuelles excluent la thèse d’un congé-représailles abusif au sens de l’art. 336 CO. Peu importe qu’il n’ait pas été précédé d’un avertissement et que l’employeuse ait opéré des déductions sur salaire dont le bien-fondé n’a pas été établi.

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Recours rejeté contre la demande de modification de la classe salariale d’un sergent.

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Le recours contre la décision du TAF confirmant la licéité du licenciement avec respect du délai de congé de quatre mois d’une fonctionnaire pour inaptitude au sens de l’art. 10 al. 3 let. c LPers (santé) après une absence ininterrompue de vingt-quatre mois est rejeté.

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Sont rejetés les griefs de l’employeuse contre l’interprétation du Tribunal d’appel tessinois selon laquelle, bien qu’elle ne fît plus partie du nouveau contrat écrit, une participation du travailleur au résultat était due, sur la base d’un accord oral entre les parties.

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Le Tribunal administratif du canton de Berne, à l’exclusion de la Commission de recours CDIP/CDS, est compétent pour connaître de l’action d’un employé d’une agence de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l’instruction publique contre une décision rendue par le Comité de la CDIP.

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En l’espèce, le droit d’être entendu de la secrétaire licenciée n’a pas été violé (cons. 3).

Dans les cas où les rapports de travail sont résiliés pour cause d’aptitudes ou de capacités insuffisantes au sens de l’art. 10 al. 3 let. c LPers en raison de problèmes de santé, la résiliation était considérée comme étant intervenue « sans faute de l’employé ». Il faut procéder à une interprétation systématique de l’art. 49 Opers-EPF au regard de l’OPers qui règle, pour le personnel de la Confédération défini à son art. 1, le versement de l’indemnité prévue à l’art. 19 LPers (cf. art. 78 OPers) et contient une définition des situations dans lesquelles une résiliation est considérée comme due à la faute de l’employé (cf. art. 31 OPers) (cons. 4.5).

En l’espèce, les rapports de service de l’employée avaient été résiliés au 1^er septembre 2016 sur la base de l’art. 10 al. 3 let. c LPers en raison d’une incapacité de travail pour maladie, de sorte qu’il y a lieu d’admettre qu’à cette date déterminante, les conditions d’application de l’art. 19 al. 3 LPers en relation avec l’art. 49 Opers-EPF étaient réunies (cons. 4.6).

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Selon la jurisprudence cantonale genevoise, lorsque l’autorité d’engagement maintient artificiellement une employée ou un employé dans un statut d’auxiliaire par des contrats successifs ininterrompus pour éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d’un emploi fixe, elle commet un abus de droit et la personne concernée doit être considérée comme un membre du personnel régulier (cons. 3.5).

La règle de l’art. 8 Cst. interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap, sauf si cette mesure répond à une justification qualifiée (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

L’interdiction de discrimination de I’art. 5 par. 1 CDPH est directement justiciable (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

En l’espèce, les faits que la recourante a allégués et qu’elle a offert de prouver en instance cantonale sont de nature à influer sur la décision à rendre, dans la mesure où il pourrait en résulter que l’intimé se serait écarté, en raison de préjugés liés au handicap de la recourante, d’une pratique administrative qui l’aurait conduit à engager cette dernière à titre pérenne après trois ans comme auxiliaire. C’est donc en violation de l’art. 29 al. 2 Cst. que la Cour cantonale a rejeté les réquisitions de la recourante tendant à l’audition comme témoin de sa médecin traitante, qui pourrait établir les propos tenus par le médecin-conseil de l’intimé, et à la production des pièces qui permettraient d’établir une pratique administrative que les juges cantonaux ont considéré à tort comme d’emblée non pertinente du fait que la recourante n’avait selon le droit cantonal aucun droit à la prolongation de son contrat ni à être engagée dans un autre poste au sein de l’intimé. En effet, s’il devait s’avérer que c’est en raison de préjugés liés au handicap de la recourante (en lien éventuellement avec sa grossesse) que l’intimé s’est écarté d’une pratique administrative consistant à nommer fonctionnaires les auxiliaires ayant occupé un poste sans interruption depuis trois ans (cf. art. 47 al. 3 RPAC) s’ils donnent satisfaction – étant précisé que l’intimé ne conteste pas que des postes correspondant au profil de la recourante étaient ouverts au moment du départ de celle-ci, qui avait alors recouvré une capacité de travail de 50 % –, cela serait de nature à constituer une discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. et des art. 5 et 27 par. 1 CDPH, voire au sens de l’art. 3 al. 2 LEg. Il y aurait alors lieu d’examiner les conséquences juridiques d’un tel constat, étant rappelé que la recourante conclut principalement à sa réintégration au sein du personnel de l’intimé avec les aménagements raisonnables nécessaires et subsidiairement au paiement d’une indemnité correspondant à vingt-quatre mois de traitement (cons. 6.2.2).

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L’art. 18 de la CCT étendue qui prévoit le versement d’un treizième salaire a un effet impératif direct envers l’employeuse et l’employé (art. 357 al. 2 CO). Le recourant a donc droit à un treizième salaire pour toute la période en jeu.

En l’espèce, l’employeuse n’a pas prouvé qu’elle avait exécuté son obligation de verser un treizième salaire (art. 8 CC). En l’absence d’une quelconque référence à un treizième salaire sur les décomptes et en constatant que le montant mensuel net perçu dès avril 2014 correspondait à peu de choses près à celui qu’il touchait précédemment, l’employé ne pouvait ni ne devait raisonnablement inférer des décomptes établis par l’employeuse que le montant du salaire brut intégrait désormais une part proportionnelle d’un treizième salaire, même s’il devait noter que la rubrique relative aux frais de déplacement était désormais vide.

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Recours rejeté contre la décision cantonale ayant jugé le licenciement sans motif fondé suffisant.

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L’employeur peut justifier un congé-soupçon de deux manières : soit par l’accomplissement d’une enquête objective, soit par la preuve obtenue, après coup, que les faits soupçonnés sont avérés. L’interprétation de la jurisprudence proposée en l’espèce par la Cour tessinoise, selon laquelle le simple défaut – formel – d’enquête par l’employeur entacherait nécessairement la décision de licenciement immédiat d’un vice incompatible avec l’existence de justes motifs, est rejetée.

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Recours rejeté d’un médecin de l’Hôpital universitaire de Zurich, licencié avec une indemnité de sept mois de salaire.

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La question de savoir si l’activité du travailleur est irrégulière, condition nécessaire à l’application du régime du paiement des vacances en argent, est une question de droit. En l’espèce, 35 des 56 décomptes présentent une différence entre eux de 10 à 25 %, ce qui atteste de l’existence d’une activité irrégulière.

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Non-entrée en matière sur le recours.

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Est irrecevable le recours contre le licenciement d’un employé de la Fondation des parkings de Genève. En effet, même si les art. 80.2 et 71.4 du Statut du personnel de la Fondation des parkings se contredisent s’agissant du délai pour exercer un recours hiérarchique interne (10 ou 15 jours), force est de constater que le recourant a pu user de cette voie de droit auprès du Bureau et qu’il n’a fait valoir aucun grief en lien avec ce délai devant le Bureau ou la juridiction cantonale.

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Le recours d’un agent pénitentiaire contre la décision cantonale refusant de lui accorder une indemnité pour les heures de travail le samedi, le dimanche et les jours fériés est rejeté.

L’« indemnité pour risques inhérents à la fonction » ne constitue pas qu’une indemnité « pour le principe » des horaires irréguliers, et les heures effectuées par chaque agent selon son horaire individuel n’ont pas à faire l’objet d’une compensation supplémentaire concrète en application de l’art. 11D RTrait, lequel n’est pas applicable au personnel de détention lorsqu’il accomplit son horaire de travail réglementaire les samedis, dimanches ou jours fériés.

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C’est sans violer le droit fédéral que le Tribunal cantonal a jugé dépourvu de justes motifs le licenciement immédiat d’un salarié de banque qui avait été victime d’une escroquerie au détriment de la banque (cons. 4).

La prétention reconventionnelle des défenderesses, correspondant au montant de l’escroquerie subie (CHF 530’000) est rejetée, une violation par le demandeur de son devoir de diligence pour ne pas avoir vérifié un paiement qu’il n’avait pas à vérifier et qui avait passé tous les filtres ne pouvant être retenue (cons. 8).

L’attitude des défenderesses, qui invoquent, après l’échéance du délai initialement prévu, que le demandeur n’aurait pas exercé valablement ses droits d’options, alors qu’il avait manifesté clairement en procédure son intention de les exercer, est abusive (cons. 7.2.3).

Pour des raisons procédurales, la prétention du salarié en dommages-intérêts en lieu et place de la délivrance des actions qui lui sont dues en vertu des deux plans de participation est rejetée (cons. 7.3).

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Le « lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle » est celui où se situe effectivement et concrètement le centre de l’activité concernée, les circonstances du cas concret étant décisives (tant du point de vue quantitatif que qualitatif).

Lorsque le travailleur est occupé simultanément dans plusieurs endroits, prévaut celui qui se révèle manifestement central, du point de vue de l’activité fournie. Pour les voyageurs de commerce ou autres travailleurs affectés au service extérieur d’une entreprise qui n’ont aucun point de rattachement géographique prépondérant, on peut retenir un tel lien avec le lieu où le travailleur planifie et organise ses déplacements et accomplit ses tâches administratives (y compris, le cas échéant, son domicile personnel). Le for peut donc se trouver là où l’employeur n’a aucun établissement, ni aucune installation fixe. Il ne faut envisager qu’avec retenue la situation singulière où aucun for du lieu de travail habituel n’est disponible (rappel de jurisprudence, cons. 2.2).

La recherche de ce lieu doit se faire en fonction des liens effectifs que le travailleur a entretenus avec un certain endroit. Le lieu de travail prédéfini dans le contrat cède le pas devant le lieu où le travailleur a effectivement exercé son activité de façon habituelle. En d’autres termes, la manière dont la relation de travail s’est effectivement déroulée prime sur l’accord théorique préalable, que les parties sont libres de modifier. La seule réserve concerne le cas où le contrat n’est pas venu à chef ou n’a pas été suivi d’effet (cons. 4.2).

En cas de travail à distance, par informatique et téléphone, l’endroit (ou les endroits) où était accomplie cette activité est certes digne de considération. Toutefois, il s’agit d’un élément parmi d’autres, voué à s’insérer dans l’appréciation globale des éléments quantitatifs et qualitatifs permettant de désigner le lieu habituel de l’activité (cons. 4.5).

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En l’espèce, la position de la Cour cantonale jugeant que les heures supplémentaires n’ont pas été prouvées par le salarié est dénuée d’arbitraire (cons. 4).

Les heures supplémentaires n’étant pas prouvées, le salarié ne peut imputer son incapacité de travail à une violation contractuelle de l’employeuse. De ce fait, le caractère abusif du licenciement peut être exclu (cons. 5).

Concernant les frais, le salarié échoue également en l’espèce à les prouver, puisqu’il n'avait fourni aucun élément permettant de déterminer même approximativement la proportion d'utilisation du véhicule à titre professionnel, respectivement à des fins privées (cons. 6).

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En l’espèce, c’est à juste titre que les instances cantonales n’ont pas admis que le licenciement était abusif :

• les faits n’ont pas été constatés de manière arbitraire (cons. 4) ;
• l’employeuse pouvait légitimement considérer que le niveau professionnel de la travailleuse était insatisfaisant et ne correspondait pas à ce que l’on était en droit d’attendre d’une vétérinaire promue, en troisième année d’assistanat (cons. 5) ;
• la travailleuse avait certes le droit de demander qu’une aide lui soit fournie pour progresser, mais cela n’en rend pas pour autant le licenciement abusif au sens de la lettre d de l’art. 336 al. 1 CO (cons. 6).

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La Suisse a violé l’art. 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

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La demande d’un gendarme en paiement d’une indemnité spéciale pour travail les samedis, les dimanches et les jours fériés est rejetée.

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En l’espèce, l’employeuse, en ne souscrivant pas une assurance « bel étage » pour son employé, alors qu’elle s’y était engagée contractuellement, a violé son obligation contractuelle (cons. 3).

Le délai de prescription applicable à la prétention en dommages-intérêts pour violation de l'obligation contractuelle du contrat de travail de conclure une assurance de prévoyance surobligatoire – en tant qu'elle vise à améliorer la situation patrimoniale du travailleur en échange de ses services, et doit ainsi être comprise comme une composante du salaire au sens large – est celui de cinq ans prévu à l'art. 128 ch. 3 CO (cons. 4).

En l’espèce, le licenciement avec effet immédiat était dépourvu de justes motifs (cons. 6) et l’indemnité de 4 mois n’encourt pas de reproches (cons. 7).

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Est rejeté le recours contre la décision cantonale ayant jugé qu’il n’existait pas de discrimination salariale à raison du sexe.

En matière de discrimination à raison du sexe, la portée du droit d’être entendu résulte directement de l’interdiction de la discrimination prévue à l’art. 3 LEg. L’analyse du travail de valeur égale implique une comparaison entre différentes activités ou fonctions qui repose à la fois sur des constatations objectives et sur un jugement de valeur. L’expertise joue un rôle important en cette matière. Les experts ont pour tâche de définir les caractéristiques propres aux activités prises isolément, de déterminer si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et de fixer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination. L’appréciation de l’existence d’une discrimination comprend des questions de fait (l’existence et l’importance des différences de salaire, la description des activités, etc.) et de droit (savoir si des différences dans l’activité ou la fonction sont suffisantes pour justifier une différence de salaire). Les questions juridiques ne doivent pas être tranchées par un expert, mais par les tribunaux. La question de savoir si un système est discriminatoire ne peut donc pas être jugée par des experts en science du travail, dans la mesure où leur appréciation dépend de questions juridiques. De même, un expert n’a pas à juger si un système salarial donné est « juste » ou « approprié », car telle n’est pas la question pertinente. Une expertise est donc superflue lorsqu’il ne s’agit que de questions juridiques. Si les questions de fait sont suffisamment clarifiées pour permettre une appréciation juridique par les parties et le tribunal, une expertise n’est donc pas nécessaire (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, il convient de distinguer clairement si le juge se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci. Dans la phase de la vraisemblance, il incombe à la partie requérante de démontrer la vraisemblance d’une discrimination sexuelle. Les thèmes de preuve de la vraisemblance sont le salaire, la discrimination, le lien avec le sexe et ‑ en cas de justification apparente ‑ l’absence d’une telle justification.

Il ne suffit pas qu’un membre d’un sexe gagne moins (ou soit moins bien loti) qu’un membre de l’autre sexe pour qu’une discrimination soit rendue vraisemblable ; il faut en outre que la situation professionnelle des employés comparés soit globalement identique ou du moins similaire. Pour rendre vraisemblable une discrimination sexuelle, il ne suffit pas de citer des professions comparables, mais il faut aussi expliquer pourquoi il s’agit de fonctions comparables (rappel de jurisprudence, cons. 6.3).

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Est rejeté le recours contre le licenciement dont a fait l’objet un employé des CFF durant son temps d’essai.

L’instance cantonale n’a pas violé le droit en appliquant la règle sur la prolongation de la période d’essai de l’art. 335b CO, malgré que l’art. 22 de la CCT CFF ne la mentionne pas (cons. 5.2.3).

C’est donc à bon droit qu’elle a considéré que la période d’essai s’était prolongée des jours d’absence pour maladie de l’employé, ces jours reportés devant être placés lors de jours ouvrables et non le samedi et le dimanche, qui n’étaient pas normalement travaillés (cons. 5.2.4).

La prolongation ne se calcule pas sur la base des seuls jours calendaires, mais sur celle du nombre de jours entiers de travail durant lesquels le travailleur a été effectivement empêché de travailler, y compris les absences de courte durée (cons. 5.2.6).

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Le contrat conclu avec soi-même (soit la situation dans laquelle une même personne est doublement partie à l’acte juridique, d’un côté pour son propre compte, de l’autre comme représentante d’autrui) est, en raison du conflit d’intérêts qu’il recèle, nul, sauf si la nature même de l’affaire exclut tout risque de léser le représenté (par exemple, acte conclu aux conditions du marché) ou si le représenté y a consenti par avance ou a ratifié l’acte (rappel de jurisprudence, cons. 5.3.2).

En l’espèce, le président était bel et bien pris en tenailles entre ses propres intérêts et ceux de la société : tandis que celle-ci devait veiller à ses finances et opter pour une rémunération raisonnable et appropriée, celui-là avait tout avantage à obtenir un tel contrat et la rémunération la plus élevée possible. Le fait d’avoir délégué sa signature au directeur général, qui se trouvait à un rang subordonné, implique que ce dernier ne se trouvait pas dans une situation d’indépendance suffisante. Les protagonistes avaient donc monté un stratagème en vue d’éluder les règles interdisant les contrats avec soi-même. En outre, il n’est pas prouvé que les conditions de rémunération étaient véritablement conformes au marché (cons. 5.4).

L’art. 320 al. 3 CO présuppose la bonne foi du prestataire de services. L’art. 3 al. 2 CC n’est pas applicable, ce qui implique que l’application d’une relation contractuelle de fait malgré la nullité ne peut être tenue en échec que si le travailleur avait une connaissance effective de l’invalidité, c’est-à-dire de la conséquence juridique du vice affectant le contrat (par exemple, par nécessité de protéger un jeune n’ayant pas l’âge requis pour travailler (art. 30 LTr] ou un travailleur étranger dépourvu d’une autorisation de travail) (rappel de jurisprudence, cons. 6.2).

En l’espèce, le Tribunal fédéral juge que les circonstances entourant le stratagème consistant à donner à un directeur subordonné le pouvoir spécial de signer un contrat de travail au nom de la société permet d’inférer sans arbitraire et sans violer le droit fédéral, que le directeur avait conscience de la possibilité qu’un tel contrat ne fût pas valable, et avait accepté une telle hypothèse pour le cas où elle serait avérée (cons. 6.3.2).

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Rappel des règles d’interprétation des volontés (cons. 4.1-4.2).

En l’espèce, la cour cantonale a correctement interprété la volonté des parties en jugeant que la rémunération effectivement perçue par le travailleur n’était pas conforme à ce que soutenaient les témoins, que les bénéfices annuels et chiffres d’affaires n’avaient jamais donné lieu à un ajustement du salaire du travailleur, comme cela aurait dû être le cas si le mode de rémunération allégué par l’employeuse avait été convenu par les parties, et que les bulletins de salaire désignaient le montant versé mensuellement comme « salaire » et non comme « avance » qui devrait faire l’objet d’un remboursement, une fois les comptes annuels établis (cons. 4.3-4.5).

La cour cantonale a accordé au travailleur son droit de retenir le véhicule de fonction en vertu de l’art. 895 CC par renvoi de l’art. 339a al. 3 CO. Il découle de cette disposition, qu’il revient à l’employeuse d’exécuter son paiement au travailleur, qui, une fois celui-ci reçu, devra rendre son véhicule de fonction à l’employeuse, et non l’inverse (cons. 7.2).

Note AW : Cet arrêt est intéressant en ce qu’il présente un cas de rétention par le travailleur du véhicule de fonction et rappelle quelques principes utiles à ce sujet. En l’espèce, la cour cantonale avait condamné le travailleur à restituer son véhicule de fonction dès la réception du paiement intégral des montants dus par l’employeuse conformément au dispositif. Le Tribunal fédéral approuve cette condamnation.

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Cf. arrêt TF 4A_468/2021.

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En l’espèce, c’est à bon droit que les instances cantonales ont rejeté la prétention du travailleur en heures supplémentaires pour défaut de preuve. Le travailleur ne peut se prévaloir du fait qu’il ait biffé à la main les horaires transcrits informativement, puisqu’il n’a pas informé l’employeuse de cette action et qu’en outre, il a admis lui-même que les totaux inscrits à la main étaient faux (cons. 2).

La prétention en compensation du travail le dimanche est également rejetée pour défaut de substantification, le travailleur ne démontrant pas pourquoi sa prestation n’aurait pu se dérouler durant un jour de semaine ordinaire (cons. 3).

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En l’espèce, l’application de la maxime inquisitoire sociale ne pose pas une question de principe (cons. 1).

Les faits n’ont pas été établis de manière arbitraire (cons. 3) et le droit d’être entendu de l’employeuse, qui s’est présentée en audience sans l’aide d’un conseil, n’a pas été violé (cons. 4).

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Dans le cas d’un brigadier responsable d’un poste de police ayant, lors d’une soirée au restaurant avec des collègues tiré le pull-over d’une ASP et plongé son regard dans son décolleté et tapé sur les fesses d’une autre ASP avec un dossier ou un agenda, et étant également coutumier de l’usage de propos à caractère sexuel dans ses rapports avec des personnes subordonnées, la dégradation d’une classe salariale à la classe inférieure pour une durée de trois ans est conforme au droit.

Au vu du catalogue de sanctions de l’art. 36 al. 1 LPol et de la casuistique jurisprudentielle, on ne voit pas que la juridiction cantonale ait violé le principe de la proportionnalité, en relation avec la protection de l’égalité et celle contre l’arbitraire, en confirmant la sanction prononcée par l’intimé. Les actes répétés du recourant, constitutifs de harcèlement sexuel, ne sont pas anodins et apparaissent particulièrement grossiers et offensants ; tel est en particulier le cas du tirage du pull-over d’une subordonnée en vue de plonger le regard dans son décolleté, effectué devant d’autres collègues. Les juges cantonaux ont en outre retenu que l’intéressé n’avait démontré aucune prise de conscience susceptible de l’amener à modifier son comportement. Ils ont enfin relevé que l’intimé s’était abstenu de prononcer la révocation en tenant compte de ses bons états de service. Leur raisonnement ne prête pas le flanc à la critique (cons. 7.3).

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Le licenciement avec effet immédiat d’une salariée devenue frontalière, sous prétexte que son permis de travail était échu, est, en l’espèce, dépourvu de justes motifs.

Un contrat de travail est valable, en principe, même si le travailleur ne dispose pas de l’autorisation de travailler en Suisse, sauf condition suspensive en ce sens. Lorsqu’une telle autorisation vient à faire défaut en cours de contrat, par exemple en cas de refus de prolongation de l’autorisation de travail, chacune des parties peut, si les conditions de l’art. 337 CO sont remplies, ce qu’il appartient au juge saisi de vérifier, rompre le contrat avec effet immédiat pour ce motif, le juge devant évaluer les conséquences financières pour la partie victime de la résiliation (art. 337b CO) (cons. 4.1.1).

L’employeur doit veiller à faire en sorte que son employé ait une autorisation de travail en Suisse, et doit agir en ce sens auprès de l’autorité (cons. 4.1.2).

En l’espèce, la salariée vivait en Suisse et avait déménagé en Italie : ce fait ne suffit pas à justifier un licenciement immédiat (cons. 4.2).

Le transfert de domicile à l’étranger ne saurait être assimilé, en tant que tel, à un abandon de poste (cons. 4.4.2).

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Est rejeté le recours d’une pasteure contre la décision de la révoquer de son poste.

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Le grief soulevé par l’employeuse contre la répartition des frais de procédure doit conduire à renvoyer la cause à l’instance cantonale pour nouvelle décision (cons. 4).

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Est annulé l’arrêt de la Cour de justice genevoise ayant jugé que, si les six manquements retenus méritaient sanction, ils ne suffisaient pas à justifier la révocation d’un fonctionnaire jouissant depuis plus de vingt ans d’excellents états de service et dépourvu d’antécédents disciplinaires.

Selon le Tribunal fédéral en effet, alors qu’il occupait une fonction de haut cadre depuis plus de vingt ans au sein d’un service du canton de Genève, le travailleur a eu un comportement inadéquat à l’égard de plusieurs femmes qui se trouvaient toutes dans un rapport de subordination avec lui (avances, insinuations à connotation sexuelle, personnelle ou liée à la maternité).

Pareille attitude, venant d’un supérieur hiérarchique, est de nature à exercer une pression inadmissible sur les personnes qui en sont l’objet. En outre, en tant qu’ils ont été dirigés à l’endroit de plusieurs de ses subordonnées et, pour l’une d’entre elles, à deux reprises, ce sur une période s’étendant sur plus de deux ans, les agissements de l’intimé étaient constitutifs d’un comportement systématique et répété, propre à faire douter sérieusement de son aptitude à assumer pleinement sa fonction de chef du protocole, laquelle exige confiance et intégrité. Ces manquements apparaissent difficilement excusables dans les relations de travail, qui plus est dans la fonction occupée par l’intimé, même en tenant compte du fait que sa carrière avait été par ailleurs exempte de reproches.

Quant aux comportements à l’égard d’autres femmes, ainsi qu’à l’égard d’une candidate, également considérés comme fautifs par la cour cantonale, on ne voit pas que leur caractère ponctuel soit de nature à atténuer leur gravité dès lors qu’ils viennent s’ajouter aux autres manquements déjà constatés, démontrant ainsi, sinon une stratégie, à tout le moins une attitude récurrente de la part de son auteur à l’égard de ses subordonnées. Ainsi, si chacun des actes reprochés à l’intimé n’était pas particulièrement grave considéré isolément, la gravité résultait indéniablement de leur répétition (cons. 5).

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Rappel de divers principes concernant le licenciement abusif, notamment celui des travailleurs âgés (cons. 3.1).

En l’espèce, le licenciement n’est pas abusif, malgré l’ancienneté de la travailleuse et le fait qu’elle ait toujours donné entière satisfaction :

• En retenant que l’incapacité de travail ne saurait être reprochée à la travailleuse ni justifier son licenciement, la Cour cantonale perd de vue que, une fois le délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO passé, l’employeur peut licencier un travailleur en raison d’une maladie remettant en cause l’aptitude au travail de celui-ci ;

• C’est à tort que la Cour cantonale a reproché à l’employeuse de ne pas avoir « établi » que la réorganisation interne commandait la résiliation des rapports de travail et de ne pas avoir recherché une solution moins incisive. En estimant que l’employeuse aurait dû rechercher une solution moins incisive pour la travailleuse, la Cour cantonale a admis que le licenciement était abusif par un argument de droit. Or, une telle obligation ne pèse pas sur l’employeuse, d’autant moins lorsque la travailleuse occupe un poste qui a nécessité une réorganisation et que, durant ses six mois d’absence, elle n’a fourni aucune indication au sujet d’une potentielle reprise de son activité (cons. 3.4.1) ;

• Quand bien même la travailleuse n’était qu’à dix mois de l’âge légal de la retraite, il n’était pas abusif de la licencier, faute notamment de savoir quand elle pourrait regagner son poste après plus de six mois d’arrêt maladie et en l’absence de toute information sur ce point de la part de la travailleuse. On ne saurait retenir que le licenciement serait abusif en raison de la péjoration de la prévoyance professionnelle de la travailleuse et au motif qu’il n’aurait pas de portée propre pour l’employeuse, cette dernière n’étant pas tenue de maintenir l’emploi de la travailleuse pendant presque une année, sans indication que celle-ci serait en mesure de recommencer à travailler dans l’intervalle et ce, dans le seul but de lui éviter des conséquences fâcheuses en termes de prévoyance professionnelle (cons. 3.4.2).

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Le critère de la subordination doit être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes : comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (rappel de jurisprudence, cons. 4.1.2.1).

L’absence de clause expresse sur le salaire n’exclut pas que les parties soient liées par un contrat de travail, dans la mesure où il suffit que, d’après les circonstances, un salaire doive être payé par l’employeur (cons. 4.1.2.2).

En l’espèce, la relativisation du critère du lien de subordination en raison du modèle d’affaires choisi n’empêche pas que, par ailleurs, le travailleur présente d’autres liens de dépendance à la société, en particulier par le fait qu’il consacrait l’intégralité de son temps à celle-ci et n’exerçait pas d’autre activité lucrative, se rendant ainsi économiquement dépendant d’elle.

Le lien de subordination excède celui qui était strictement nécessaire en raison du modèle d’affaires choisi, notamment sur le plan de la dépendance économique (cons. 4.3.2).

Note AW : À l’instar de ses derniers arrêts rendus sur la qualification (cf. 4A_53/2021), le Tribunal fédéral insiste une nouvelle fois sur la dépendance économique comme critère essentiel du contrat de travail. Ni le modèle d’affaires choisi par l’employeuse, ni les exigences réglementaires auxquelles elle est soumise ne changent la solution.

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Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté, en l’espèce, contre une décision cantonale ayant rejeté une prétention en paiement des suppléments de salaire pour travail en dehors des horaires de jour et de semaine, dans le cadre des vacances et non de manière forfaitaire au moyen d’une prime annuelle, au motif que la salariée était mieux lotie avec ce système que si ces suppléments avaient été comptés dans le calcul de l’indemnité pendant ses vacances.

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Le litige porte sur la responsabilité éventuelle de l'EPFL pour le dommage subi par A. du fait de l'absence d'affiliation à une institution de prévoyance au cours des rapports de service qui le liaient à l'EPFL.

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C’est à bon droit que l’instance cantonale a ordonné le versement de 20'000 francs à titre d’indemnité de licenciement et n’a pas reconnu la nullité du congé (prétendument signifié en temps inopportun pour cause de maladie).

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L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg). Cette disposition utilise deux institutions : la présomption de fait (déduire de faits prémisses le fait de discrimination) et le degré de la preuve (en l’occurrence un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC). Lorsqu’une discrimination liée au sexe est présumée au degré de la vraisemblance, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (cons. 4.1.1).

L’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (art. 6 in fine LEg) : si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombe à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (cons. 4.1.2).

Seule l’employée, et non l’employeur, dispose d’un allègement du fardeau de la preuve (cons. 4.3).

En l’espèce, il existait une présomption de discrimination : licenciement le premier jour ouvrable suivant la fin du délai de protection, appréciations positives dans son dossier, inconstance de l’employeuse dans ses déclarations s’agissant de sa décision de résilier les rapports de travail. La Cour cantonale n’a pas sombré dans l’arbitraire en retenant que la grossesse n’avait joué aucun rôle dans la décision de licencier, mais qu’elle s’était fondée sur des motifs objectifs (relâchement notable de l’effort de l’employée dès la fin de sa période d’essai, manque d’intégration dans l’équipe, propension à vouloir imposer son point de vue et susceptibilité importante pouvant créer des difficultés au sein de l’équipe) (cons. 5).

Les frais d’avocat avant procès peuvent compter parmi les postes du dommage en droit de la responsabilité civile, mais uniquement s’ils étaient justifiés, nécessaires et adéquats pour faire valoir la créance en dommages-intérêts (ce que doit alléguer de manière étayée la partie demanderesse), et seulement dans la mesure où ils ne sont pas couverts par les dépens (cons. 6.1).

En l’espèce, la description des opérations figurant sur la note d’honoraires ne permettait pas de constater que l’intervention d’un avocat était indispensable avant l’introduction de la procédure (cons. 6.2 et 6.3).

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Dans le cas d’une gratification convenue, dont les objectifs et la formule de calcul ont été fixés et contractualisés, l’employeuse se réservant une part d’évaluation subjective, cette dernière n’a pas le droit de la supprimer entièrement en invoquant un nouveau motif, en l’occurrence les mauvais résultats financiers de l’entreprise (cons. 4.3).

Le classement faute d’objet de la prétention en justice relative au bonus 2018 est une décision finale au sens de l’art. 308 al. 2 CPC, si bien que l’appel est ouvert lorsque la valeur litigieuse utile est atteinte. La valeur des conclusions toujours litigieuses au moment de la décision de première instance est déterminant pour l’ouverture à appel, indépendamment de la valeur de la conclusion ayant fait l’objet d’une décision de classement. C’est donc à tort que l'instance cantonale n’est pas entrée en matière sur l’appel contre la décision de classement. L’affaire doit donc être renvoyée à l’instance précédente pour un nouvel examen (cons. 6).

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Une fois la réintégration ordonnée par arrêt entré en force, l’employée a droit au paiement du salaire qui aurait été dû si les rapports de service n'avaient jamais cessé. Que l’employée n'ait pas été réintégrée dans ses fonctions pendant la durée de la procédure cantonale n’y change rien. Le fait que l'intimée n'aurait pas offert ses services au recourant après avoir été licenciée apparaît également dénué de pertinence.

Note AW : Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence – inaugurée dans l’arrêt 8C_546/2020 – selon laquelle une salariée, dont le licenciement immédiat a été annulé et la réintégration ordonnée, peut prétendre au versement de son salaire pour la période comprise entre son licenciement et sa réintégration. Ni le déroulement de la procédure, ni les règles sur la demeure de l’employeur ne sont pertinentes à cet égard.

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que la décision de l’Office, qui libérait le fonctionnaire de l’obligation de travailler « jusqu’à nouvel avis », lui signalait que cette mesure était « sans incidence sur son traitement » mais lui enjoignait de « se tenir en tout temps à la disposition de son employeur, tout en veillant à prendre des vacances », excluait sans équivoque que le fonctionnaire s’engage auprès d’un tiers aussi longtemps que duraient les rapports de service et, a fortiori, toute obligation de « réduire le dommage ».

Il n’était dès lors pas nécessaire de trancher la question d’une éventuelle application par analogie de l’art. 324 al. 2 CO.

Le fonctionnaire ayant multiplié les démarches, tant dans le secteur public que privé, pour trouver un emploi dans le cadre de la procédure de reclassement, l’autorité pouvait de bonne foi comprendre que, lorsque le fonctionnaire avait annoncé qu’il avait signé un contrat et commençait un nouveau travail, ce dernier remettait sa démission.

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Est rejeté le recours d’une avocate contre la décision cantonale ayant jugé le tribunal des prud’hommes de Zurich incompétent, la relation entre les parties ne devant pas être qualifiée de contrat de travail, la demanderesse ayant travaillé de manière indépendante et libre, acquérant elle-même ses mandats et assumant le risque d’entreprise. La décision de la caisse d’assurances sociales, qualifiant l’intéressée de salariée, ne change pas la qualification sous l’angle du droit du travail.

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En l’espèce, l’arrêt attaqué impose au recourant de tolérer que la partie demanderesse puisse être représentée par l’un de ses organes et par l’avocat qu’elle a choisi pour assurer la défense de ses intérêts. Contrairement à ce que soutient le recourant, pareille décision n’est pas susceptible de lui causer un préjudice irréparable. Le recours au TF est donc irrecevable.

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N’est pas arbitraire la décision de la cour cantonale selon laquelle les relations contractuelles liant l’employeuse et une salariée, enseignante de français, entre le deuxième et le troisième contrat de travail conclus respectivement les 22 août 2016 et 21 juin 2017, n’ont jamais cessé et qu’aucune nouvelle période probatoire n’a dès lors commencé à courir à la suite de la signature du troisième et dernier contrat de travail (cons. 3).

La cour cantonale n’a pas enfreint le droit fédéral en retenant que le congé était abusif, puisqu’il avait été signifié en réaction aux prétentions salariales émises de bonne foi par la salariée (cons. 4.3).

L’indemnité de licenciement abusif octroyée, située dans la fourchette haute, n’est pas critiquable (cons. 4.4).

En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. L’indemnité de vacances peut exceptionnellement être incluse dans le salaire total, lorsque, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances est mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas ; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire. Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

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L’association paritaire d’exécution, de formation continue et de fonds social, instaurée par la CCT Location de services – Branche du travail temporaire (déclarée étendue par le Conseil fédéral), en tant qu’organe d’exécution commune au sens de l’art. 357b CO, avait exigé d’une société, active dans le domaine de la location de services, le paiement de contributions (part employeur et part travailleur) pour le fonds social et la formation continue, conformément à l’art. 7 al. 4 de la CCT.

Le Tribunal de commerce de Zurich n’avait admis la demande qu’à hauteur de 48'000 francs (au lieu des 241'000 francs réclamés), au motif que l’organe requérant avait omis d'établir les allégations de fait nécessaires à l’examen du montant des cotisations, rendant impossible l’examen de conformité à la loi du montant des contributions prévues par la CCT.

Le recours est rejeté pour des raisons procédurales : il n’était pas possible, sur la base des allégations des parties, de déterminer si et dans quelle mesure l’employeuse avait déduit des salaires les contributions des employés et les avait versées, ni d’examiner s’il y avait eu abus de droit à déduire les cotisations des travailleurs, à ne pas les transférer et à attendre passivement pendant des années que la partie adverse s'efforce d'encaisser les contributions.

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Les art. 23 al. 1 et 4 al. 2 et 3 de la loi tessinoise sur l’ouverture des magasins violent le principe de primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.).

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L’exception d’application de la LTr aux ménages privés selon l’art. 2 al. 1 lit. g LTr ne s’applique que dans les cas où le travailleur concerné est directement engagé par le ménage privé, et non en présence de relations tripartites dans lesquelles une société place des employés dans des ménages privés.

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En ce qui concerne l’accomplissement d’heures supplémentaires, le fardeau de la preuve incombe au travailleur. Il doit donc prouver que, sur instruction ou du moins dans l’intérêt de l’employeur, il a consacré plus de temps que ce qui était convenu contractuellement ou habituellement. Lorsqu’il est très difficile voire impossible d’apporter la preuve stricte du dommage, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée (art. 42 al. 2 CO). La détermination en équité s’applique aussi bien à la preuve de l’existence du dommage qu’à celle de l’étendue de celui-ci (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

Le surplus de temps de travail par rapport à ce qui a été convenu contractuellement ou à ce qui est habituel ne peut régulièrement pas être prouvé avec une certitude totale, hormis notamment les cas dans lesquels les employés timbrent leur temps de travail. Il est en effet typique, et pas seulement dans le cas d’espèce, que les propres notes (ou « contrôles d’heures ») de l’employé, lorsqu’elles ne sont pas contresignées par l’employeur, ne permettent pas d’apporter cette preuve ; il s’agit en fin de compte d’affirmations d’une partie (rappel de jurisprudence, cons. 4.3).

Contrairement à l’avis des employeuses, il y avait donc bien lieu de s’écarter de la règle de la preuve stricte en l’espèce, puisque la preuve de l’ampleur des heures supplémentaires n’a pas pu être apportée autrement que par les déclarations de l’employé. Les conditions d’application de l’art. 42 al. 2 CO sont dès lors remplies (cons. 4.3).

Note AW :
Le TF se fonde sur un arrêt 4A_338/2011 de 2011 pour rappeler qu’il est fréquent que le nombre d’heures supplémentaires ne puisse être prouvé avec certitude. Lorsque le seul élément de preuve pour établir le nombre d’heures supplémentaires est une allégation de l’employé – telle que ses propres annotations, il y a lieu de s’écarter de la preuve stricte et d’appliquer l’art. 42 al. 2 CO.

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Une clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible.

A l’inverse, lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé, le client attache de l’importance à la personne de l’employé pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie ; le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Une telle situation exclut la clause de prohibition de concurrence ; elle dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait (art. 105 al. 1 LTF) (cons. 4.2).

En l’espèce, la clause de non-concurrence d’un directeur de société n’est pas valable.

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En l’espèce, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en confirmant la résiliation du rapport de travail de l’enseignant pour motifs fondés.

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C’est au mépris de l’effet dévolutif attaché au recours en matière civile que le tribunal arbitral genevois du gros œuvre a décidé, sua sponte, d’annuler sa sentence, qui était attaquée auprès du Tribunal fédéral.

Il y a lieu d’admettre que la recourante, qui se plaignait de n’avoir pas pu se déterminer sur des déterminations déposées par son adverse partie, aurait très certainement obtenu gain de cause dans le cadre de la présente procédure, ce d’autant que le tribunal arbitral a lui-même implicitement reconnu avoir enfreint le droit d’être entendue de l’intéressée raison, pour laquelle il a annulé la sentence entreprise.

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En l’espèce, le droit d’être entendu du fonctionnaire n’a pas été violé (cons. 3).

C’est à bon droit qu’un blâme lui a été infligé (cons. 4).

Il existait un motif fondé de licenciement (cons. 5).

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En l’espèce, le droit d’être entendu du fonctionnaire n’a pas été violé (cons. 3).

A défaut d’éléments autres que les seules affirmations du recourant, la cour cantonale n’avait pas non plus de raison de mener une instruction sur un éventuel mobbing (cons. 4).

Il existait un motif fondé de licenciement (cons. 5).

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Une société employeuse avait demandé la mise en place d’un organe spécial de contrôle indépendant au sens de l’art. 6 LECCT, demande transmise au SECO en raison de sa compétence. La société avait rejeté les sociétés proposées par le SECO, principalement pour des raisons financières. Un projet d’accord concernant le choix d’une société comme organe spécial, à certaines conditions financières, fut proposé à l’employeuse, mais refusé par celle-ci. Pour finir, le SECO désigna lui-même l’organe spécial de contrôle.

Saisi d’un recours de l’employeuse contre la décision du SECO, le Tribunal administratif fédéral jugea que le SECO n’avait pas eu d’autre choix, face à l’attitude de l’employeuse, que de désigner la société retenue comme organe spécial, celle-ci présentant en outre les garanties d’indépendance nécessaires, ce que confirme le Tribunal fédéral.

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Les montants perçus de la part de l’assurance-chômage française par un employé licencié en Suisse ne doivent pas être imputés sur les montants dus par l’employeur suisse.

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Le droit d’être entendu n’a pas été violé (cons. 5).

L’art. 24 LPAC/GE n’a pas été appliqué de manière arbitraire et le principe de proportionnalité n’a pas été violé (cons. 6).

Le reproche à l’employeur de ne pas avoir pris des mesures concrètes pour assurer la protection de sa personnalité et de sa position de « lanceuse d’alerte », notamment ensuite de l’attaque qu’elle aurait subie de la part du président du Conseil d’Etat dans le Courrier tombe à faux.

Dès lors que la recourante a renoncé à saisir le groupe de confiance, organe spécialement chargé de la bonne application du dispositif de protection de la personnalité dans le canton de Genève, elle ne saurait de bonne foi se plaindre d’un défaut de protection de sa personnalité de la part de l’Etat.

Les dispositions légales invoquées par la recourante ne prévoient pas un statut ou une protection particuliers pour les « lanceurs d’alerte » ; on ne voit pas quelles mesures la République et canton de Genève aurait dû prendre ni en quoi les déclarations du président du Conseil d’Etat auraient porté atteinte à sa personnalité (cons. 7).

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Comme pour sa collègue (affaire 8C_462/2021 ci-dessus), le recours est rejeté.

En effet, c’est sans arbitraire que l’autorité cantonale a jugé que la recourante avait jeté le discrédit sur le processus électoral, mettant en cause le résultat des élections et votations sans que cela se vérifie (cons. 5). Son droit d’être entendu n’a pas été violé (cons. 6 et 8).

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La révocation est la plus lourde des mesures disciplinaires ; elle est infamante et implique soit une violation unique spécialement grave, soit un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition, l’importance du manquement devant être appréciée à la lumière des exigences particulières liées à la fonction occupée (cons. 3.3).

C’est de manière conforme au droit que le Conseil d’Etat avait révoqué de ses fonctions avec effet rétroactif un enseignant, exemplaire durant toute sa carrière, mais qui avait, lors d’un voyage d’études à Barcelone, emmené deux élèves en boîte de nuit, commandé une bouteille de vodka et dormi dans le même lit qu’elles, l’une étant ivre, sans avertir sa hiérarchie de l’épisode, en cherchant à l’inverse à s’assurer de la continuité du mensonge en mettant en place une version commune avec les deux élèves concernées.

En effet, ces événements constituent une succession de transgressions distinctes les unes des autres, dont la gravité résulte non seulement de la réitération des comportements inadéquats, mais surtout de leur incompatibilité absolue avec la fonction d’enseignant de l’intimé (cons. 5).

L’arrêt de la Cour de justice genevoise annulant l’arrêté de révocation du Conseil d’Etat est lui-même annulé.

Note AW :

Dans cette affaire, où le comportement de l’enseignant méritait manifestement une sanction, la question était de savoir s’il fallait aller jusqu’à la révocation, les deux instances cantonales n’étant pas d’accord à ce sujet. Le Tribunal fédéral, statuant en composition ordinaire à trois juges, soutient le choix de la révocation, malgré les arguments qui avaient fait pencher les juges cantonaux en faveur d’une sanction plus clémente (notamment la brièveté des actes reprochés et l’absence d’acte sexuel). Il est intéressant de relever que le TF met en exergue la violation de la dignité des élèves (en l’occurrence du fait que l’enseignant aurait dû leur laisser son lit et s’éloigner d’elles). Les fonctionnaires doivent retenir de cette affaire qu’il est de moins en moins fréquent que les écarts de conduite soient jugés avec mansuétude : ils ont tout intérêt à conserver en tout temps une attitude irréprochable.

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Est rejeté le recours contre le décret du Conseil d’Etat tessinois fixant un salaire minimum par contrat-type de travail obligatoire dans le secteur de la fabrication de matériel électrique.

Concernant l’absence de tentative d’accord au sens de l’art. 360b al. 3 CO, les autorités tessinoises n’ont pas outrepassé leur pouvoir d’appréciation en considérant qu’un accord avec les employeurs n’était pas possible, ou qu’il ne pouvait être conclu dans le délai de deux mois prévu par la norme en question (con. 4.2).

La détermination, par la commission tripartite instituée par l’art. 360b al. 1 CO, de l’existence d’un dumping salarial (au sens de l’art. 360a CO) a une composante politique et législative, ce qui donne à cette commission une large marge d’appréciation.

L’art. 360b CO confère aux commissions tripartites fédérales et cantonales un rôle central dans la procédure d’adoption des CTT à salaires minimaux obligatoires ; ce sont ces organes qui observent et analysent le marché et, si les conditions sont réunies, proposent aux autorités compétentes de fixer des salaires minimaux pour certaines branches ou professions. En préparant cette mesure d’accompagnement à la libre circulation des personnes, le législateur était conscient que la vérification des conditions de 360a CO et la décision d’adopter un CTT sont des mesures largement discrétionnaires. Pour cette raison, et aussi parce qu’elles sont composées de représentants des deux partenaires sociaux, ainsi que de l’Etat, les commissions tripartites jouissent d’un large pouvoir d’appréciation. Leur composition permet d’atténuer l’atteinte à la liberté contractuelle causée par l’introduction de salaires minimaux (cons. 5.3).

Plusieurs méthodes sont envisageables pour identifier une situation de dumping salarial (cons. 5.3.1).

Pour la fixation du salaire minimum, la loi ne pose pas de critères autres que ceux de l’al. 2 de l’art. 360a CO, dont la formulation est semblable à celle de l’art. 2 ch. 2 LECCT. La norme étendue ne doit pas être contraire à l’intérêt général, mais elle n’a pas besoin de concorder avec cet intérêt. Les mesures qui se cantonnent à une branche économique ne portent pas atteinte à l’intérêt général, contrairement aux dispositions salariales qui perturberaient la structure des salaires ou des prix. En ce qui concerne spécifiquement la fixation du salaire minimum dans le cadre d’un CTT obligatoire, la doctrine suggère que si des CCT ou des CTT existent, ils doivent servir de base, tout en vérifiant s’il est opportun de reprendre les montants fixés. Une exigence de consultation d’experts, telle qu’elle existe à l’art. 11 LECCT, n’est pas imposée pour les CTT obligatoires. Cela confirme le rôle central de la Commission tripartite dans la fixation du salaire minimum (cons. 5.3.2).

Si les conditions de l’art. 360a CO sont remplies, il ne reste plus de place pour une analyse du salaire minimum sous l’angle de la liberté économique ou de la proportionnalité (cons. 7).

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Le droit à la liberté d’expression garanti par l’art. 10 CEDH constitue l’un des principaux moyens permettant d’assurer la jouissance effective du droit à la liberté de réunion et d’association consacré par l’art. 11 CEDH, ceci particulièrement dans le domaine syndical. Les membres d’un syndicat doivent ainsi pouvoir exprimer devant l’employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de leur entreprise. En vue d’assurer le caractère réel et effectif des droits syndicaux, les autorités nationales doivent veiller à ce que des sanctions disproportionnées ne dissuadent pas les représentants syndicaux de chercher à exprimer et défendre les intérêts de leurs membres. Selon la CourEDH, une distinction claire doit être faite entre critique et insulte, cette dernière pouvant, en principe, justifier des sanctions.

Par conséquent, lorsque l’autorité est appelée à examiner des propos tenus par des responsables d’un syndicat, en rapport avec la situation professionnelle de l’un de ses membres, elle devra rechercher si les propos en cause ont revêtu un caractère vexatoire et blessant qui aurait excédé les limites convenables de la polémique syndicale (cons. 2.2).

En l’espèce, certains faits reprochés aux syndicalistes sont susceptibles de tomber sous l’incrimination d’injure (art. 177 CP).

Au regard de la liberté d’expression reconnue à une organisation syndicale, il peut être admis et toléré certaines simplifications et exagérations pour rendre le message plus percutant. Il en allait ainsi en tant que les participants à la manifestation avaient qualifié l’employeur « [d’]expert des faillites en cascade » ou lorsqu’ils avaient scandé des slogans et déployé des banderoles suggérant qu’il ne versait aucun salaire à ses employés.

Pour autant, la référence à un « système de mafia organisé » dépassait ce qui pouvait être toléré dans un contexte où il était principalement reproché à un employeur, qui n’était pas une personnalité publique, de ne pas respecter les salaires minimaux prévus par la convention collective applicable et d’être prêt à liquider sa société en cas d’action en justice contre elle. Dès lors que ces propos faisaient allusion au recours à une organisation criminelle, d’autant plus à l’égard d’un employeur lié à des membres de sa fratrie dans le cadre de ses différentes activités professionnelles, ceux-ci étaient donc propres à blesser et à vexer l’intimé dans une mesure excédant les limites acceptables de la polémique syndicale (cons. 2.3).

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L’employeur n'est pas tenu d'indemniser le travailleur pour les frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, à moins que le travailleur ne doive se rendre en dehors de son lieu de travail ou que le lieu de travail change fréquemment ; si le travailleur se rend directement de son domicile à un lieu de travail différent de son lieu de travail habituel, l’employeur doit lui rembourser les frais supplémentaires par rapport au trajet du domicile au lieu de travail. L'employeur est également tenu de prendre en charge les frais de déplacement jusqu'au domicile de chaque client où le salarié est tenu de travailler, si nécessaire en mettant à sa disposition un véhicule (cons. 5.3.1).

En l’espèce, l’employeuse devait prendre en charge les frais de déplacement de la salariée qui se rendait au domicile pour prodiguer des soins à domicile (cons. 5.3.2).

La demande de remboursement, effectuée après le licenciement, n’est pas abusive (cons. 6).

Note AW : Cet arrêt précise la portée de l’obligation de remboursement des frais de l’employeur lorsque le travailleur doit se rendre au domicile des clients pour effectuer son activité.

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Rappel de la jurisprudence sur l’inclusion du salaire afférent aux vacances en cas de travail irrégulier (cons. 4.1).

La question de la validité de l’accord dérogatoire, favorable ou non à l’employé, ne se pose pas a posteriori, à la fin des rapports de travail, mais lors de la conclusion du contrat de travail. Un examen de la situation à l’issue des rapports de travail ne peut, éventuellement, être envisagé que sous l’angle de l’abus de droit, au cas où l’employée aurait effectivement pris les vacances auxquelles elle avait droit, hypothèse non vérifiée ici (cons. 4.2).

Ce n’est que si les circonstances du cas d’espèce laissent apparaître clairement que l’utilisation de la méthode forfaitaire ne permet pas d’établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité qu’il faut préférer la méthode individuelle (par exemple si le salaire des vacances est compensé par le fait que le salarié peut grouper ses commandes ou les contrats qu’il conclut avant ou après les vacances ou si le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l’année et que l’employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d’un décompte final à la fin de l’exercice) (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

Le salaire de référence englobe les indemnités permanentes, comme les allocations, ainsi que les indemnités en compensation du salaire en nature. Si les remboursements de frais ne doivent pas être pris en compte dans le salaire des vacances, il faut d’une part, qu’il s’agisse de frais directement liés à l’accomplissement du travail, non encourus pendant les vacances, et d’autre part qu’ils ne constituent pas du salaire déguisé (cons. 5.3).

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Les recours déposés contre la loi cantonale tessinoise sur le salaire minimum sont rejetés.

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L’art. 20 LSE tend à rétablir des conditions de concurrence loyales, à tout le moins dans les branches auxquelles s’applique une convention collective ayant fait l’objet d’une décision d’extension (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

La CCT LSE règle le conflit potentiel entre ses propres dispositions et celles des autres conventions étendues applicables selon les art. 20 LSE et 48a OSE : elle prévoit, comme principe, la priorité des dispositions spécifiques de ces dernières conventions (cons. 3.3.1).

En l’espèce, la cour cantonale pouvait, sans arbitraire, retenir que les dispositions concernant le temps de travail lié aux déplacements et le remboursement des frais figuraient parmi les dispositions visées aux art. 20 LSE et 48a OSE, puisque ce dernier le prévoit explicitement (cf. art. 48a al. 1 let. a^bis et al. 2 let. g OSE). Il n’est pas arbitraire d’appliquer la règle de coordination prévue à l’art. 3 al. 1 CCT LSE pour les cas de conflits avec une autre CCT s’agissant des dispositions couvertes par les art. 20 LSE et 48a OSE, puis de retenir que les dispositions de la CCT Electricité sont applicables. Il importe peu que la CCT Electricité ne prévoie pas elle-même de règle de coordination. La cour cantonale a ainsi retenu, sans arbitraire, l’application de la CCT Electricité à l’analyse des prétentions de l’employé (cons. 3.3.2).

Rappel de la jurisprudence sur l’interprétation des CCT (cons. 4.1).

En l’espèce, l’interprétation de l’art. 22 CCT LSE par les juges cantonaux n’est pas arbitraire (cons. 4.4).

Certaines CCT prévoient expressément un temps de déplacement journalier à charge du travailleur. Cependant, en l’espèce, n’est pas arbitraire l’interprétation des juges cantonaux de la CCT Electricité selon laquelle le temps de trajet de l’intimé pour se rendre sur le chantier de mission dépassant le temps de trajet entre son domicile et l’entreprise locataire de services doit être considéré, comme pour un employé fixe, en tant que temps de travail et ainsi être rémunéré (cons. 5).

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La liberté syndicale (art. 28 Cst.), si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d’être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres. Seul le syndicat en tant que tel, et non ses membres, a qualité pour se prévaloir d’une violation du droit d’être entendu découlant de la liberté syndicale collective (cons. 3.1).

En l’espèce, le droit d’être entendu n’a pas été violé (cons. 3.4).

La loi sur le travail s’applique, sous réserve de ses art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées (art. 1 al. 1 LTr). Il y a entreprise selon la loi lorsqu’un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d’installations ou de locaux particuliers (art. 1 al. 2, première phrase, LTr). Si la LTr ne s’applique en principe pas notamment aux administrations fédérales, cantonales et communales (art. 2 al. 1 let. a LTr) ni aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 al. 1 let. d LTr), c’est dans les deux cas sous réserve de l’art. 3a LTr. Autrement dit, les dispositions visées par l’art. 3a LTr s’appliquent aux administrations fédérales, cantonales et communales, y compris pour les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (cons. 4.3.1).

L’art. 3a let. a LTr prévoit une contre-exemption du champ d’application quant aux entreprises et aux personnes en statuant que les dispositions de la loi relatives à la protection de la santé (art. 6, 35 et 36a) s’appliquent aussi à l’administration fédérale ainsi qu’aux administrations cantonales et communales. L’énumération des dispositions applicables selon l’art. 3a LTr est exhaustive. A côté des art. 6, 35 et 36a LTr qui y sont expressément mentionnés, elle ne comprend pas d’autres dispositions protectrices, y compris celles dont l’objet peut également avoir une influence sur la santé des travailleurs ; en particulier, les dispositions sur la durée du travail, l’aménagement des horaires et le repos (art. 9 à 28 LTr) ne sont pas comprises dans la contre-exception faite en faveur de la protection de la santé des travailleurs. En particulier, les dispositions contenues dans le chapitre « Durée du travail et du repos » de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (art. 13 à 42 OLT 1) ne sont ainsi pas comprises dans le champ d’application de l’art. 3a LTr, même si l’art. 6 LTr est cité parmi les bases légales mentionnées (cons. 4.3.2).

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Une réintégration, qu’elle soit ordonnée ou proposée par le juge (cf. art. 31 al. 2 et 3 LPAC/GE), est impossible s’agissant d’une personne au bénéfice d’une rente AI entière pour un taux d’invalidité de 100 %, lequel présuppose une incapacité de gain – présumée permanente – totale et donc une incapacité de travail totale dans toute activité (cf. art. 8 al. 1 LPGA). Dans un tel cas, seule une indemnité entre en ligne de compte, ce qui constitue un motif objectif excluant toute discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. (cons. 6.2).

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La demande de récusation par un agent de la Ville de Genève des enquêteurs administratifs est rejetée.

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En l’espèce, c’est à juste titre que la Cour cantonale a dénié au salarié le droit à une indemnité en réparation d’un tort moral et d’un dommage liés à son état de santé, faute de comportement causal de l’employeuse (cons. 4.2).

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Les moyens soulevés par le recourant contre l’arrêt cantonal sur des questions de procédure sont inopérants.

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Repose sur de justes motifs, en l’espèce, le licenciement du travailleur :

• l’art. 150 CPC concernant la preuve n’a pas été violé (cons. 3.1) ;
• en cas de doutes sur le comportement du travailleur, l’employeur doit prendre rapidement les mesures appropriées pour clarifier la situation, sauf à ne plus pouvoir se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat (cons. 3.2) ;
• de par ses fonctions de gestion au sein de la fondation de prévoyance, le travailleur devait présenter en particulier des qualités d’intégrité et de loyauté au sens de l’art. 51b LPP. Or, le travailleur a violé ses devoirs en l’espèce, de plusieurs manières (cons. 3.3 et 3.4) ;
• au vu de l’ensemble des manquements à ses devoirs par le travailleur, l’employeur pouvait considérer à juste titre que la confiance était irrémédiablement rompue. N’y changent rien ni la longue relation d’emploi, ni l’âge avancé du travailleur, ni le devoir général d’assistance de l’employeur (Fürsorgepflicht) (cons. 3.5).

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Est rejeté le recours d’un professeur contre son licenciement pour motif fondé.

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Est rejeté le recours du fonctionnaire contre la décision de libération de l’obligation de travailler.

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En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat (cons. 5.1.3.1).

Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. La dépendance économique du travailleur est un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu’une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d’une interdiction d’exercer toute activité économique similaire (cons. 5.1.3.2).

Le montant de la rémunération n’est pas déterminant dans l’examen de la dépendance économique : est notamment déterminante l’exclusion contractuelle d’autres sources de revenus, ce qu’indiquent notamment le fait de travailler pour une seule société et une interdiction contractuelle d’exercer toute activité économique similaire (cons. 5.4.2.2).

L’employeuse ne saurait tirer argument du fait que le contrat litigieux contient des clauses contraires au droit (semi-)impératif du travail pour remettre en cause la qualification dudit contrat. Cela reviendrait à inverser conditions et conséquences de ladite qualification. Il convient, dans un premier temps, de déterminer la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle. Ce n’est que dans une seconde étape que la validité des clauses convenues par les parties peut être examinée au regard des dispositions (semi-)impératives qui sont, cas échéant, applicables. A défaut, il suffirait d’introduire une clause contraire au droit impératif pour éviter la qualification qui s’imposerait sinon à la relation contractuelle (cons. 5.4.2.3).

En l’espèce, le contrat du chef d’orchestre est un contrat de travail : le statut précédent d’indépendant du prestataire n’est pas décisif, tout comme le fait qu’il ait été représenté par un agent et dispose de ses propres assistants. La dénomination de la rémunération de l’intimé (« cachet » et non « salaire ») et son montant ne sont pas davantage déterminants, dans la mesure notamment où la qualification utilisée par les parties ne lie pas le tribunal (cons. 5.4.2.1). En outre, la dépendance économique est présente dès lors que les parties sont convenues, sous la menace d’une peine conventionnelle, d’une interdiction pour le prestataire de se produire en Suisse romande pendant la durée du contrat et pour une période totale de près de deux ans (cons. 5.4.2.2).

Note AW : Cet arrêt prolonge et approfondit la jurisprudence consacrant la dépendance économique comme l’un des critères essentiels de qualification du contrat de travail. En effet, alors que la dépendance économique a souvent été présentée précédemment comme un aspect de la subordination, elle est de plus en plus retenue par le Tribunal fédéral comme un critère propre. Cet arrêt confirme également la jurisprudence identifiant le « droit de contrôle » sur le prestataire comme une des manifestations concrètes du lien de subordination.

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Le travailleur viole gravement son obligation de fidélité s’il travaille pour un tiers durant une prétendue période d’incapacité de travail ; dans un tel cas, l’employeur peut le licencier avec effet immédiat sans avertissement (cons. 4.1).

Durant son engagement, en contrepartie du salaire qui lui est versé, un employé est tenu de consacrer à son emploi l’entier de son temps de travail et de sa force de travail ; une incapacité de travail ne constitue pas du temps libre dont l’employé peut disposer à sa guise comme d’un jour férié, ce indépendamment du type d’activité que couvre le certificat médical (cons. 5.2).

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Est rejeté le recours de l’employeuse contre l’arrêt cantonal l’ayant condamnée à verser un rappel de salaire à son employée, cette dernière n’ayant accepté que par amour familial, mais non par un véritable consentement, qu’une partie de sa rémunération soit versée sur le compte de leasing et sur le compte bancaire de son mari, employé et membre du conseil d’administration de l’entreprise.

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Le recours du travailleur contre la répartition des frais judiciaires de la première instance est rejeté.

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Le recours du fonctionnaire dont le grief porte sur l’égalité de rémunération est partiellement admis, et la cause est, une seconde fois, renvoyée à l’autorité cantonale.

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Le refus du DIP genevois de continuer à engager un professeur comme remplaçant est un acte matériel de l’Etat et non une décision sujette à recours au sens de l’art. 4A LPA/GE.

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En droit de la fonction publique, la jurisprudence admet qu’une violation du droit d’être entendu peut être liquidée par une indemnisation, laquelle peut intervenir sur la base d’une application par analogie des règles relatives aux conséquences d’une résiliation injustifiée, voire sur la base d’une application par analogie des dispositions de droit privé sur le licenciement abusif (rappel de jurisprudence, cons. 2.2).

En l’espèce, la cour cantonale a manifestement dépassé le cadre de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, de sorte que la fixation de l’indemnité pour violation du droit d’être entendu était arbitraire. Le montant de l’indemnité sera fixé conformément à l’art. 23 de la CCT, à hauteur de trois mois de salaire (cons. 4.3).

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En l’espèce, le congé immédiat était justifié. En particulier, l’autorité cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en niant qu’une amélioration passagère des prestations – dont elle a au demeurant relativisé la portée sans être contredite par le recourant – n’excluait pas une nouvelle péjoration, et en retenant les manquements tels qu’établis par le rapport de l’Office et la hiérarchie du recourant.

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L’admission des faits et moyens de preuve nouveaux à l’ouverture des débats principaux : l’étau se resserre.

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L’employeur viole l’art. 328 CO s’il fournit sur son ancien employé des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et décourage de la sorte un employeur de l’engager. C’est le cas en l’espèce puisque l’ancienne employeuse avait contacté de sa propre initiative le nouvel employeur de l’employé pour se prononcer sur le fait de savoir si l’employé possédait ou non les connaissances et capacités requises pour exercer sa nouvelle fonction, et qu’elle avait exprimé que cela n’était pas le cas. L’ancienne employeuse avait également dit au nouvel employeur que l’employé avait effectué moins d’offres dans le cadre de son travail que ce que son cahier des charges lui imposait, ce qui était erroné selon un témoignage apporté en première instance (cons. 5).

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C’est à bon droit que la Cour cantonale a annulé la décision d’un Centre médical de licencier une infirmière, engagée en 1988 sur la base d’un diplôme français, qui avait refusé d’être rétrogradée au poste d’aide-soignante.

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En l’espèce, n’est pas tardif le licenciement immédiat d’une travailleuse prononcé trois mois après les faits reprochés mais quelques jours après le retour en Suisse du Président de la société (cons. 3).

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La décision cantonale selon laquelle le licenciement pour des raisons organisationnelles était admissible n’est ni le résultat d’une appréciation arbitraire des preuves ni inconstitutionnelle pour quelque autre motif (cons. 7).

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Le recours, qui ne contient qu’une conclusion constatatoire en nullité du licenciement, alors qu’une conclusion condamnatoire était possible, n’est pas recevable.

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Constituent des données au sens de l’art. 328b CO (en lien avec l’art. 3 let. a LPD) tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle. La notion de « traitement » vise notamment la démarche de l’employeur qui prend intentionnellement connaissance, ou qui collecte des données personnelles d’un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l’art. 3 let. f LPD, et partant un traitement de données selon l’art. 3 let. e LPD (cons. 4.2.2).

L’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat ». Il concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données.

De façon générale, la doctrine admet qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (donc a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité. Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement. Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD.

La doctrine distingue selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives. Des limites doivent être posées. D’aucuns précisent que même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l’employé.

Selon la doctrine, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO.

L’autorité précédente a toutefois jugé qu’il existait d’autres moyens d’investigation moins intrusifs permettant d’atteindre le but recherché par l’employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l’employeuse à récolter des preuves pour se défendre n’était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l’intéressé.

En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l’employé pour défendre ses intérêts financiers, l’employeuse ne réussit qu’à démontrer son absence totale d’égard pour la personnalité de l’intimé (cons. 4.2.4).

L’octroi d’une indemnité pour tort moral était en l’espèce justifié (cons. 4.2.5).

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Est rejeté le recours d’un enseignant contre la décision cantonale ayant condamné le canton de Saint-Gall à lui verser plus de 84'000 francs pour congé abusif.

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Le recours de la paroisse catholique contre la décision de la commission de recours de l’Eglise catholique du canton de Zurich la condamnant à verser un mois de salaire à un catéchète licencié est rejeté.

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Est rejeté le recours d’un employé communal contre son licenciement en raison d’une rupture définitive du lien de confiance due à son attitude de remise en cause systématique de l’exécutif communal et à la violation de ses devoirs statutaires, y compris dans ses déterminations dans lesquelles des critiques ad personam se manifestaient, comprenant une litanie de qualificatifs dénigrants.

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Pour prouver avoir payé les salaires dus, l’employeuse ne peut se borner à prouver avoir ouvert un compte au nom de l’employée et y avoir déposé de l’argent, d’autant que l’employeuse avait conservé la carte bancaire correspondante (cons. 3).

Aux termes de l’art. 27 al. 2 LEH, le Conseil fédéral règle notamment, dans la mesure où le droit international le permet, les conditions de travail et de salaire des domestiques privés autorisés à accompagner une personne bénéficiaire au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et b LEH. Conformément à l’art. 2 al. 2 ODPr, le domestique privé est engagé par l’employeur sur la base d’un contrat de travail de droit privé. L’art. 28 ODPr précise que les relations de travail sont régies par le droit suisse, en particulier par l’ODPr et le CO (al. 1) et que le contrat de travail ne peut déroger aux dispositions de l’ODPr au détriment du domestique privé (al. 2 ; cf. ég. art. 10 al. 2 3^e phr. ODPr). Il doit s’agir d’un contrat écrit, établi selon le modèle rédigé par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), dont la signature conditionne la délivrance de l’autorisation d’entrée et de la carte de légitimation du domestique privé. Les conditions de travail et de salaire font l’objet des art. 28 à 53 ODPr. L’art. 43 al. 1 ODPr prescrit un salaire mensuel net en espèces de 1’200 fr. au minimum, le salaire en nature et les autres éléments à charge de l’employeur étant décrits à l’art. 44 ODPr. L’art. 45 ODPr prévoit l’exonération fiscale du domestique privé (cons. 4.1).

L’ODPr est une norme spéciale qui prévaut sur les CTT que les cantons sont tenus d’édicter pour le personnel de maison en vertu de la règle générale de l’art. 359 al. 2 CO, ce que l’art. 1 al. 2 ODPr précise expressément (cons. 4.2).

En l’espèce, il n’y a pas place pour l’application du CTT-Edom/GE à la relation contractuelle des parties, entièrement soumise aux règles de l’ODPr. Contrairement à ce que la Cour cantonale a jugé, la charge plus ou moins grande que peut représenter la garde d’un enfant à domicile selon son état de santé n’est pas un critère pertinent pour déterminer le droit applicable. Il en résulte que les calculs de la Cour cantonale doivent être rectifiés sur la base du salaire convenu ainsi que des dispositions de l’ODPr et du CO (cf. art. 28, 42 à 44, 48 et 50 al. 5 ODPr) (cons. 4.2).

Lorsque l’employeuse est en retard dans le paiement de salaires échus, l’employée est en droit de refuser sa prestation (art. 82 CO par analogie) et l’employeuse reste tenue de lui verser son salaire (art. 324 al. 1 CO par analogie) (rappel de jurisprudence, cons. 5.2).

En annonçant qu’elle prendrait ses vacances pendant le délai de congé, l’intimée renonçait par avance à une créance résultant d’une disposition impérative de la loi pendant la durée du contrat, ce qui est prohibé par l’art. 341 al. 1 CO (cons. 5.2.2).

Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet ; en particulier, les indemnités versées à titre d’heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu’elles revêtent un caractère régulier et durable. A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (rappel de jurisprudence, cons. 6.4).

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En l’espèce, les parties ont conclu un contrat à durée déterminée, et non un contrat à durée maximale que l’employeur aurait pu résilier en cas de défaillance du travailleur ; l’employeur ne parvient pas à remettre en question l’analyse des juridictions cantonales, selon lesquelles son interprétation violerait le principe de parité des délais de résiliation (cons. 3).

C’est sans arbitraire que les juridictions cantonales ont renoncé à solliciter une expertise visant à clarifier davantage la prétendue dépendance du travailleur à la drogue et à l’alcool (cons. 4).

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Une convention de rupture représente une telle perte d’avantages, du point de vue du droit du travail (art. 336 CO) comme des assurances sociales (art. 30 al. 1 let. a LACI), qu’elle doit être justifiée par les intérêts du salarié, d’autant plus quand la fin du contrat prévue se situe avant la fin du délai de congé normalement applicable. L’employeur ne peut conclure de bonne foi que le travailleur a une telle intention contractuelle que si celle-ci ressort clairement et sans équivoque de son comportement (cons. 3.2.3).

En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a jugé non conformes au droit tant le licenciement immédiat que la convention de rupture (cons. 3.3.2).

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En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a jugé que le travailleur n’avait pas démissionné pour un motif justifié au sens de l’article 340c CO, la raison de sa démission étant davantage la fondation d’une entreprise concurrente que les fautes prétendues de son ex-employeuse (cons. 3).

La Cour cantonale pouvait également se contenter de réduire la peine conventionnelle – contractuellement prévue à hauteur de six mois de salaire – d’un quart. En effet, il était légitime que l’employeuse ait voulu se protéger contre un risque de perte de chiffre d’affaires, l’employé étant en relation avec les clients et connaissant les salaires et les marges en tant que directeur d’agence. Le fait que la clause de non-concurrence ait été diminuée spatialement n’impliquait pas une diminution plus importante de la pénalité financière, dès lors que l’employé travaillait pour une entreprise concurrente extrêmement proche et qu’il avait violé son obligation de fidélité (cons. 4).

En aidant à la fondation d’une entreprise toute proche concurrente et en utilisant des données de la clientèle, l’ex-employé s’est rendu coupable d’une violation de son obligation de loyauté au sens de l’article 321a CO. Cela justifiait que la Cour cantonale lui enjoigne de faire cesser la contravention (art. 340b al. 3 CO) (cons. 5).

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En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a refusé d’octroyer un rappel de salaire à une directrice qui se plaignait d’avoir été payée moins que son prédécesseur masculin, en raison des critères objectifs (tâches effectuées différentes) qui justifiaient cette différence de salaire.

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Un abandon d’emploi au sens de l’art. 337d CO est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, de façon intentionnelle et définitive, d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail qui lui a été confié. Lorsque ce refus ne ressort pas d’une déclaration explicite du travailleur, le juge doit examiner, selon le principe de confiance, si l’employeur a pu de bonne foi, en considération de l’ensemble des circonstances, comprendre son attitude comme un abandon de poste. Lorsque l’attitude du travailleur est équivoque, il incombe à l’employeur de le mettre en demeure de reprendre son activité. Dans le procès, il lui incombe de prouver les faits propres à dénoter un abandon de poste (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, absence d’abandon de poste (cons. 3.2).

Concernant le licenciement avec effet immédiat, les magistrats cantonaux pouvaient considérer comme n’étant pas des justes motifs, d’une part la planification par le travailleur d’une opération non urgente pendant le délai de congé et non annoncée à l’employeuse, et d’autre part l’exercice, par le travailleur, d’une activité pour un autre employeur (cons. 5).

Dans les circonstances du cas d’espèce, la fixation de l’indemnité à un mois de salaire n’aboutit ni à un résultat manifestement injuste ni à une iniquité choquante (cons. 6).

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Le demandeur ne parvient pas à démontrer une discrimination salariale dès lors qu’il se compare avec une directrice d’une autre société du même groupe, sans lien avec celle qui l’emploie (cons. 3.2).

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En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective. Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante, qu’elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait ; si au contraire, alors qu’elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s’entendre, ce dont elles étaient d’emblée conscientes, il y a un désaccord patent et le contrat n’est pas conclu. Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l’une d’elles, ou toutes deux n’ont pas compris la volonté interne de l’autre, ce dont elles n’étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent. Le contrat est alors conclu dans le sens objectif que l’on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance ; en pareil cas, l’accord est de droit (ou normatif).

En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

L’appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. S’il parvient à la conclusion que les parties se sont comprises ou, au contraire, qu’elles ne se sont pas comprises, il émet des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu’elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c’est-à-dire arbitraires au sens de l’art. 9 Cst.

S’il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves –, le juge doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), c’est-à-dire rechercher leur volonté objective en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. On parle là d’une interprétation selon le principe de la confiance (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

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En l’espèce, les juges cantonaux pouvaient considérer que le licenciement de la travailleuse n’était pas intervenu en raison de sa maternité. Le congé n’était dès lors pas discriminatoire.

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En l’espèce, le travailleur occupait une fonction dirigeante élevée au sens de l’art. 9 OLT 1. En effet, il dirigeait la section des sports nautiques, soit une partie essentielle de l’offre par laquelle l’employeuse se positionnait sur le marché ; il accomplissait des tâches d’importance stratégique (achats, budget, investissement, développement, RH) ; il était généralement suivi par le directeur général et le Conseil d’administration dans les décisions très importantes et totalement libre dans les décisions moins importantes ; il était directement subordonné au directeur général et gagnait à peine moins qu’un membre de la direction de l’entreprise (cons. 3.4).

Tous ces éléments, pris dans leur ensemble et dans le déroulement effectif de la relation de travail, attestent d’une fonction dirigeante élevée (cons. 3.4.3).

La façon de calculer l’indemnité pour vacances non prises est une question de droit (cons. 5.3).

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Texte du communiqué de presse de la CJUE, n° 128/21 :

L’interdiction de porter toute forme visible d’expression des convictions politiques, philosophiques ou religieuses sur le lieu de travail peut être justifiée par le besoin de l’employeur de se présenter de manière neutre à l’égard des clients ou de prévenir des conflits sociaux.

Toutefois, cette justification doit répondre à un besoin véritable de l’employeur et, dans le cadre de la conciliation des droits et intérêts en cause, les juridictions nationales peuvent tenir compte du contexte propre à leur Etat membre et notamment des dispositions nationales plus favorables en ce qui concerne la protection de la liberté de religion.

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Est irrecevable en l’espèce le recours de l’employeuse contre l’arrêt de la cour cantonale ayant cassé la décision de première instance qui avait débouté l’employé de sa demande pour défaut d’allégation et de preuve.

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En l’espèce, la résiliation du contrat par l’employeur est valide, l’appréciation des preuves par la Cour cantonale n’étant pas arbitraire. Le travailleur savait que le directeur général de la société était habilité à signer les notifications de licenciement. Son comportement démontre qu’il ne se trouvait pas dans une situation d’incertitude par rapport à la compétence du directeur.

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En l’espèce, est rejeté le recours d’un surveillant pénitentiaire licencié avec effet immédiat parce qu’il dormait au lieu de faire ses rondes de nuit.

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Le recours interjeté par la commune contre l’arrêt cantonal ayant octroyé une indemnité pour congé abusif et une autre pour tort moral en raison de mobbing est rejeté.

Etablir les comportements adoptés par l’auteur du mobbing allégué, ses intentions et mobiles, le contexte de travail, la personnalité de l’employé victime ou encore son état de santé, ressortit au fait. Relèvent aussi de l’appréciation des preuves les déductions auxquelles le juge procède parce qu’il ne dispose pas de preuves directes. En ce domaine, le Tribunal fédéral n’intervient qu’à des conditions strictes, pour sanctionner un véritable arbitraire et non pour substituer à l’appréciation des juges cantonaux une solution qui pourrait sembler préférable. En revanche, déterminer si les faits retenus permettent de retenir une atteinte à la personnalité justifiant l’octroi d’une réparation morale procède de l’application du droit, que la cour de céans contrôle en principe librement, mais avec les retenues entourant l’exercice du pouvoir d’appréciation, dans un terrain qui se révèle souvent très délicat (cons. 4.2).

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Est rejeté le recours de fonctionnaires de la Ville de Genève cherchant à s’opposer à la nouvelle version de leur cahier des charges.

Le cahier des charges ne revêt en principe pas la qualité d’une décision en tant qu’il décrit les tâches qui doivent être exécutées par les agents publics concernés et comment doivent être compris les droits et obligations fixés par la loi, les ordonnances, les décisions et ordres de service (rappel de jurisprudence). En effet, dans la mesure où il ne comporte pas de droits ou d’obligations autres que ceux qui découlent de la réglementation topique, le cahier des charges ne modifie pas la situation juridique des destinataires en tant que sujets de droit.

En l’espèce, les recourants ne prétendent pas que la mise à jour de leur cahier des charges ait créé des obligations nouvelles. L’objet de la mise à jour ne va ainsi pas au-delà de l’exécution des tâches qui incombent aux recourants dans leur sphère d’activité habituelle ou des instructions qui leur sont données dans l’exercice de ces tâches. Par ailleurs, s’ils prétendent que les modifications – qu’ils n’identifient au demeurant pas précisément dans leur recours – les auraient réduits à de simples exécutants, ils ne contestent pas l’analyse de l’autorité cantonale selon laquelle l’ancienne version du cahier des charges employait déjà des termes indiquant que le travail devait être effectué sur requête de leur responsable. Ils ne font au surplus pas valoir, ni a fortiori ne démontrent, que d’autres termes ou modifications seraient problématiques. Dans cette mesure, on ne saurait considérer que la mise à jour des cahiers des charges affecte la situation juridique des recourants.

Par conséquent, c’est avec raison que l’autorité cantonale a traité cette dernière comme un acte interne ne bénéficiant pas de l’accès au juge en vertu de l’art. 29a Cst. (cons. 5.4).

Note AW : La notion d’« acte interne », en droit de la fonction publique, recouvre la même idée – et produit les mêmes effets juridiques, à savoir l’absence de contrôle judiciaire – que celle, en droit privé, de « conditions de travail modifiables par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ». Dans les deux cas, ni la fonction, ni la rémunération n’étant touchées, il relève de l’essence même de la relation de subordination que l’employeur puisse modifier le contenu de la prestation à fournir. L’abus de droit de l’employeur devrait toutefois être réservé.

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Cf. arrêt précédent.

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En l’espèce, l’employé n’est pas parvenu à démontrer l’existence d’un accord des parties sur une participation au bénéfice de 10% (cons. 3).

En cas de licenciement immédiat injustifié, les prétentions salariales en remplacement du délai de congé non respecté par l’employeur sont échues selon les règles de l’art. 339 CO, y compris de son al. 3 en ce qui concerne les participations au résultat, lequel renvoie à l’art. 323 al. 3 CO. Le délai d’attente entre la fin du contrat et le moment où le résultat est constaté ne porte pas intérêts (cons. 4.4).

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Si l’on peut comprendre la réticence de l’Institution genevoise de maintien, d’aide et de soins à domicile à mettre en œuvre une procédure de reclassement alors même que son employée était visée par une procédure pénale pour homicide par négligence, il n’en demeure pas moins que ce processus préalable à la résiliation des rapports de service pour motif fondé est inhérent au système consacré en droit genevois.

En outre, les mesures à disposition de l’employeur peuvent revêtir plusieurs formes, allant de l’établissement d’un certificat de travail intermédiaire ou d’un bilan de compétences au fait de prodiguer des conseils en orientation ; un reclassement dans une autre fonction est également envisageable. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché aux juges cantonaux d’être tombés dans l’arbitraire en considérant que les circonstances du cas d’espèce ne justifiaient pas une exception au principe légal du reclassement.

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Est rejeté le recours d’une enseignante contre son licenciement durant sa période d’essai en raison des difficultés de collaboration avec sa collègue.

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Contrairement à la garantie à une rémunération égale de l’homme et de la femme qui confère un droit subjectif en vertu de la réglementation spécifique (art. 4 al. 2, 3^e phrase, aCst. ; art. 8 al. 3 Cst. ; LEg), la garantie générale de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1 Cst. ne confère pas directement un droit subjectif à un salaire égal en cas de rémunération discriminatoire non fondée sur le sexe, mais seulement un droit à la suppression de l’inégalité.

De la garantie générale de l’égalité de traitement découle l’obligation de l’employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire, les autorités disposent d’une grande marge d’appréciation dans le choix des critères déterminants pour la fixation de la rémunération. Cette marge d’appréciation a son importance lorsqu’il s’agit de supprimer une inégalité salariale non fondée sur le sexe. Contrairement à la garantie d’une rémunération égale de l’homme et de la femme, la garantie générale de l’égalité de traitement ne confère pas en droit fédéral une prétention directe au paiement d’un salaire égal à titre rétroactif. La Constitution exige seulement que l’inégalité soit éliminée d’une manière appropriée et dans un délai raisonnable. A cet égard, il est justifié de prendre en considération le moment auquel l’intéressé a contesté l’inégalité en question pour la première fois. Selon la jurisprudence, il n’est pas insoutenable ni arbitraire de corriger une inégalité salariale au titre de la garantie générale de l’égalité de traitement avec effet seulement depuis le moment où l’intéressé fait valoir sa prétention.

En l’espèce, il est constant que les prétentions des recourants sont fondées sur la garantie générale de l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) et non sur la garantie à une rémunération égale de l’homme et de la femme (art. 8 al. 3 Cst.). La cour cantonale pouvait donc, sans violer le droit fédéral, rejeter ces prétentions en tant qu’elles portaient sur la période antérieure à l’ouverture d’action. Au surplus, les recourants ne prétendent pas qu’ils n’auraient pas pu, en faisant preuve de la diligence requise, déposer leur action en 2007 déjà (cons. 3).

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Est cassé et renvoyé à la cour cantonale l’arrêt qui avait rejeté la demande en raison d’un prétendu défaut d’intérêt juridiquement protégé.

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