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unine - Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel cemaj - Centre de recherche sur les modes amiables et juridictionnels de gestion des conflits cert - Centre d'étude des relations de travail

Newsletter mars 2023

Editée par Bohnet F., Dunand J.-P., Mahon P., Witzig A. avec la collaboration de Balzan M.-C.

LEXIA Arbeitsrecht

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Congés, vacances et temps libre

Vendredi 12 mai 2023

Lieu: Aula des Jeunes-Rives

Informations et inscription

Congés, vacances et temps libre

Sommaire

Cette newsletter contient la présentation de 9 arrêts du Tribunal fédéral. Elle comprend un commentaire de Me Marie-Christine Blazan, avocate, spécialiste FSA en droit du travail sur l'arrêt du TF 4A_205/2021 concernant la clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle.

TF 4A_205/2021 du 20 décembre 2021

Prohibition de concurrence; validité, clientèle; art. 340 CO

Une clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible.

A l’inverse, lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé, le client attache de l’importance à la personne de l’employé pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie ; le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Une telle situation exclut la clause de prohibition de concurrence ; elle dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait (art. 105 al. 1 LTF) (cons. 4.2).

En l’espèce, la clause de non-concurrence d’un directeur de société n’est pas valable.

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CO Clause de non concurrence

Analyse de l'arrêt TF 4A_205/2021

Marie-Christine Balzan

Marie-Christine Balzan

Avocate, spécialiste FSA en droit du travail

Clause de non-concurrence; art. 340 CO

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Analyses

CO

CO

TF 4A_307/2022 du 18 janvier 2023

Congé abusif, fin des rapports de travail; motif réel, arbitraire, travailleur âgé, indemnité à raison des longs rapports de travail; art. 11, 18, 336 et 339c CO

Pour résoudre la question juridique d’un éventuel abus de droit, il faut établir au préalable le motif réel du congé, opération qui relève de l’appréciation des preuves. Du moment que le motif réel du licenciement a été établi, la partie qui conteste l’appréciation des juges inférieurs doit en démontrer l’arbitraire (rappel de jurisprudence).

En l’espèce, la Cour cantonale a sanctionné le manque d’égards de l’Etat employeur vis-à-vis d’une employée qui lui avait consacré l’essentiel, pour ne pas dire la totalité de sa vie active (âgée de 62 ans et au bénéfice d’une ancienneté de 39 ans). On ne discerne pas, dans le contexte en cause, ce qui eût pu dispenser l’employeur d’organiser un entretien préalable et de rechercher d’autres solutions (cons. 4).

L’indemnité légale « à raison de longs rapports de travail » est plafonnée à huit mois de salaire (art. 339c al. 2 CO). Les parties sont libres de fixer une indemnité plus élevée « par accord écrit » (art. 339c al. 1 CO). Cette clause doit être signée par la partie qui souscrit une telle obligation, à savoir l’employeur. Vu la portée que revêt, en droit suisse, l’exigence de la forme écrite – soit une condition de validité de l’acte juridique (art. 11 CO) –, la production de l’acte écrit n’est pas indispensable et la preuve de celui-ci peut être apportée par n’importe quel moyen (cons. 5).

Note AW : Cet arrêt remet à l’honneur l’obligation d’égards particuliers pour les personnes salariées âgées et bénéficiant d’une grande ancienneté. Malgré ce qu’avait pu laisser penser l’arrêt 4A_44/2021 (mais il s’agissait d’un salarié qui était aussi membre du conseil d’administration de l’entreprise), il est donc toujours conseillé d’organiser un entretien préalable et de rechercher d’autres solutions avant de licencier de tels travailleurs.

Concernant l’indemnité de départ, soumise à l’exigence de forme écrite selon l’art. 339c CO, il faut souligner que la salariée était, en l’espèce, employée par un Etat étranger, qui n’avait jamais versé de cotisations sociales. C’est d’ailleurs ce genre de lacunes de prévoyance que vise la réglementation des art. 339b et suivants CO. A notre sens, les indemnités convenues dans d’autres circonstances, en tant que simples accords contractuels, ne sont assujetties qu’à l’art. 1er CO.

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CO Congé abusif Fin des rapports de travail

TF 4A_356/2022 du 20 décembre 2022

Fin des rapports de travail; offre de services, demeure de l’employeur; art. 18, 108 et 324 CO

L’offre de services à l’employeuse (condition nécessaire au paiement du salaire lorsque le délai de congé n’a pas été respecté ou a été prolongé en vertu de l’art. 336c et que le motif de protection a cessé) est une déclaration de volonté réceptice, dont l’interprétation s’opère selon le régime de l’art. 18 CO (y compris l’interprétation selon le principe de confiance). Elle doit être faite par le salarié personnellement, à temps et de manière adéquate, sans être soumise à une exigence de forme. Sur le fondement de la bonne foi, l’employeuse doit reconnaître une offre de services implicite si le salarié se rend à son travail. S’il n’a plus accès au lieu de travail, le salarié peut indiquer sa disponibilité oralement ou par écrit (cons. 3.1.1).

Par analogie avec l’art. 108 ch. 1 CO (« La fixation d’un délai n’est pas nécessaire lorsqu’il ressort de l’attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet. »), le salarié n’a pas à offrir ses services lorsqu’il est reconnaissable que l’employeuse ne les acceptera pas, par exemple si elle a dispensé le salarié de l’obligation de travailler ou a repourvu l’emploi, ou encore si elle est en demeure de payer le salaire. Le salarié n’a pas à renouveler son offre pour maintenir la demeure de l’employeuse. L’employeuse ne peut se prévaloir d’une absence d’offre de services lorsqu’elle a volontairement ou fautivement appliqué un délai de congé contraire au droit et que le salarié ignorait cette illicéité ou n’avait pas, sur le fondement des règles de la bonne foi, à la reconnaître (cons. 3.1.2).

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CO Fin des rapports de travail

TF 4A_348/2022 du 11 janvier 2023

Heures supplémentaires; horaire fondé sur la confiance; art. 321c CO

C’est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu qu’à défaut de preuves, et même si la travailleuse pouvait effectivement travailler le soir, notamment lors des foires et pour aider des collègues, rien ne permettait d’affirmer qu’elle avait informé son supérieur hiérarchique, ou qu’elle effectuait des heures supplémentaires qui ne pouvaient pas être compensées en nature conformément aux instructions données. L’horaire étant fondé sur la confiance, la travailleuse aurait justement dû spécifiquement annoncer l’existence d’heures supplémentaires (cons. 4.2).

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CO Heures supplémentaires

TF 4D_46/2022 du 19 janvier 2023

Convention collective de travail; assujettissement; art. 357b CO; 1 et 7 LECCT; 2, 28 et 30 CCT pour le secteur du nettoyage en bâtiment pour la Suisse romande

Le seul fait qu’aucune disposition de la CCT ne conférerait expressément et de manière explicite à la Commission paritaire professionnelle la compétence de prononcer, puis de recouvrer les peines conventionnelles, ne permet pas de retenir que la cour cantonale aurait violé de manière arbitraire le principe de la légalité, ou sombré dans l’arbitraire, en retenant quand même de telles compétences (cons. 3).

En l’espèce, l’employeuse, active dans le domaine de la voirie, est assujettie à la CCT pour le secteur du nettoyage en bâtiment pour la Suisse romande, non seulement parce qu’elle le reconnaît elle-même sur son site internet et qu’elle est membre de l’association signataire de ladite CCT, mais aussi parce qu’elle est active dans le domaine économique de son champ d’application étendu, le domaine de la voirie étant inclus aussi bien que le domaine privé.

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CO CCT

Fonction publique

Fonction publique

TF 8C_212/2022 du 11 janvier 2023

Licenciement, temps d’essai, période probatoire; art. 21 LPAC/GE, RPAC/GE

On doit déduire de l’art. 21 LPAC/GE que, durant la période probatoire, l’autorité de nomination est en principe libre de renoncer à maintenir les rapports de service pour autant qu’elle respecte le délai de résiliation : lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l’autorité dispose d’un très large pouvoir d’appréciation ; la cour cantonale n’est fondée à intervenir qu’en cas de violation des principes constitutionnels tels que l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire (le grief d’arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination) (rappel de jurisprudence, cons. 4.3).

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Fonction publique Licenciement

TF 8C_338/2022 du 25 janvier 2023

Protection de la personnalité; droit applicable, responsabilité de l’Etat, procédure de protection, personne de confiance; art. 1 LResp/FR; OHarc/FR

Il n’apparaît pas arbitraire de considérer que l’art. 1 al. 1 let. a LResp/FR, qui prévoit que cette loi régit la responsabilité des collectivités publiques pour le préjudice que leurs agents causent d’une manière illicite à autrui dans l’exercice de leurs fonctions, vise également les dommages causés à un employé de la fonction publique par la collectivité publique qui l’emploie, laquelle agit à travers ses agents (cons. 4).

En l’espèce, la non-communication par le Réseau Santé de la Sarine du nom d’une personne de confiance externe n’était constitutive ni d’une atteinte à la personnalité ni d’une violation des dispositions de l’OHarc/FR, dès lors que la recourante a, de manière réitérée, refusé de rencontrer la cheffe RH, ce qu’elle aurait pu faire accompagnée de son mandataire, qu’elle n’a jamais émis concrètement le souhait qu’une médiation au sens de l’art. 11 OHarc/FR soit mise en place, et qu’elle a toujours refusé de fournir la moindre information, même sommaire, sur la nature des problèmes qu’elle aurait rencontrés dans le cadre de son travail (cons. 5).

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Fonction publique Protection de la personnalité

TF 8C_553/2022 du 13 janvier 2023

Certificat de travail; valeur litigieuse; art. 52 et 85 LTF; 38 Cst./ZH

En l’espèce est rejeté le recours contre la décision cantonale ayant jugé que le licenciement n’était pas contraire au droit.

La valeur litigieuse du certificat de travail est évaluée, compte tenu des circonstances, à au moins 3'000 francs (cons. 2.5).

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Fonction publique Certificat de travail

TF 8D_3/2022 du 10 janvier 2023

Procédure; décision administrative, contrôle judiciaire, rattachement hiérarchique; art. 6 CEDH; 29a Cst.; 4A LPA/GE

En l’espèce, la décision de changement de rattachement hiérarchique des coordinateurs pédagogiques d’établissements du DIP genevois n’est pas entachée de violations procédurales.

La juridiction cantonale a correctement jugé que les intéressés ne pouvaient réclamer l’ouverture d’une procédure au sens de l’art. 4A LPA/GE, qui déboucherait sur une décision ouvrant l’accès à un contrôle judiciaire, que si les modifications apportées à leur situation étaient susceptibles de les toucher dans leurs droits et obligations en tant que sujets de droit.

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Fonction publique Procédure

TF 8D_8/2022 du 20 janvier 2023

Procédure; certificat de travail

En l’espèce, est irrecevable le recours contre la décision cantonale refusant de modifier le certificat de travail.

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Fonction publique Procédure

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