Newsletter mars 2024

Depuis la parution de la deuxième édition de cet ouvrage, en 2011, le droit de la communication a connu de nombreux changements. Parmi eux, l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2023, de la nouvelle loi fédérale sur la protection des données, la révision partielle de la loi fédérale sur la radio et la télévision, ainsi que l'introduction de nouvelles dispositions, comme l’art. 2 al. 3bis de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins (productions photographiques), l’art. 6a de la loi sur les télécommunications (blocage de l’accès aux services de télécommunication), ou encore l’ajout de la discrimination et l’incitation à la haine en raison de l’orientation sexuelle dans le libellé de l’art. 261bis du Code pénal. Sans compter les modifications opérées dans les textes cantonaux concernant le droit de la communication.

Entièrement revue et complétée, cette troisième édition présente l'ensemble de ces innovations. Elle brosse un tableau complet du droit applicable en Suisse aux médias et à la communication individuelle. Elle est subdivisée en neuf titres : droit constitutionnel, droit international public, droit administratif, droit pénal, droit civil, droit de la concurrence, droit d'auteur, droit du travail, règles de déontologie. Enrichie de nombreux exemples et de références à la jurisprudence, elle entend donner des réponses précises aux questions qui surgissent dans la pratique.

L'ouvrage prend en compte la doctrine et la jurisprudence publiées jusqu'au 30 septembre 2023.

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Vendredi 26 avril 2024

Lieu: Aula des Jeunes-Rives

Informations et inscription

Le principe constitutionnel de l’égalité salariale entre l’homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale : auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique (rappel de jurisprudence, cons. 4.1.1).

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. L’art. 6 LEg est l’une des dispositions spéciales dans lesquelles la loi ne fixe pas d’emblée le régime du fardeau de la preuve, mais seulement à partir du moment où la partie, qui serait normalement chargée du fardeau de la preuve, rend un élément de fait vraisemblable. Ainsi, lorsque la discrimination est rendue vraisemblable, c’est son absence qui doit être prouvée par l’autre partie. Il appartient donc au travailleur de rendre simplement vraisemblable l’existence d’une discrimination (assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC). La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse ; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller autrement. Lorsque le travailleur parvient à rendre vraisemblable l’existence d’une discrimination liée au sexe, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte de l’absence de discrimination. Si l’employeur échoue à le faire, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie (cons. 4.1.3).

Manière de déterminer si la différence entre les salaires est discriminatoire (cons. 4.1.4).

Il y a discrimination à la promotion prohibée en particulier lorsqu’une femme n’est pas retenue pour une promotion, alors qu’elle est mieux qualifiée qu’un collègue masculin promu ou que les femmes ne sont généralement pas promues à certains postes (cons. 5.1).

En l’espèce, c’est sans arbitraire que la Cour cantonale a décidé

1° que les fonctions de la travailleuse n’étaient pas équivalentes à celle d’un travailleur masculin avec qui elle se comparait (cons. 4.3.1) ;

2° qu’existaient divers facteurs objectifs tels que la formation, l’ancienneté, l’âge et l’expérience professionnelle permettant d’expliquer cette différence salariale avec ses subordonnés, tout en relevant que celle-ci s’était rapidement dissipée, la recourante percevant une rémunération supérieure à tous ses subordonnés par la suite (cons. 4.3.2) ;

3° que les éléments fournis par la recourante ne permettaient pas de rendre vraisemblable le fait que les chefs de service de la division informatique accédaient en principe à la sous-direction deux ans après leur nomination (cons. 5).

Aucune expertise n’était nécessaire (art. 247 CPC) en l’espèce, dès lors que les instances cantonales, avant de se prononcer sur la requête d’expertise, ont procédé à une instruction approfondie de la cause en auditionnant pas moins de dix-neuf témoins, ce qui leur permettait de bénéficier d’une représentation détaillée du fonctionnement des services de la division informatique de l’intimée et des diverses fonctions occupées par les principaux collaborateurs concernés. De plus, les instances cantonales avaient à leur disposition le cahier des charges de la recourante et celui de son collègue, ainsi que les procès-verbaux des entretiens d’évolution de différents collaborateurs de l’entreprise, ce qui leur offrait une image précise des tâches, responsabilités et objectifs des personnes concernées (cons. 6).

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Discrimination salariale : le TF aveuglé par le masque de l’arbitraire ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_427/2023

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Ce n’est que dans des situations très graves que la résiliation pour cause de maladie persistante doit être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO. Tel ne peut être le cas que lorsqu’il résulte de manière univoque de l’administration des preuves que l’employeur a directement causé la maladie du travailleur, par exemple lorsqu’il a omis de prendre les mesures de protection du travailleur telles que celles prévues à l’art. 328 al. 2 CO et que le travailleur est devenu malade pour cette raison. Si la situation n’atteint pas ce degré de gravité, comme c’est souvent le cas en cas d’incapacité de travail en raison d’une maladie psychique, le congé n’est pas abusif. En effet, des difficultés au travail peuvent fréquemment entraîner une dépression ou d’autres troubles psychologiques, qui ne sont pas constitutifs d’une maladie directement causée par l’employeur. Le fait qu’un conflit avec un nouveau supérieur hiérarchique puisse entraîner une incapacité de travail ne doit généralement pas être pris en considération. En effet, de telles situations de conflit sont fréquentes et n’atteignent la plupart du temps pas le degré de gravité nécessaire pour que l’existence d’un congé abusif puisse être admise. De plus, on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne toutes les mesures envisageables pour éviter un tel conflit (cons. 3.1.3).

En l’espèce, le licenciement n’est pas abusif.

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Le congé abusif est-il dorénavant réservé à des « situations très graves » (krasse Fälle) ? ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_396/2022

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Contrairement à ce qu’a jugé l’instance cantonale, aucune indemnité pour licenciement abusif n’est due en l’espèce.

Les garanties de la procédure pénale n’ont pas d’effet direct dans les enquêtes internes menées par l’employeur (c. 4.1).

Un licenciement fondé sur des accusations portées par d’autres collaborateurs peut être abusif si l’employeur n’a pas procédé à des clarifications suffisantes avant le licenciement ou si les clarifications ne confirment pas les soupçons (c. 4.2). À l’inverse de ce qui vaut pour la procédure pénale, un licenciement n’est pas abusif du seul fait qu’il repose sur un soupçon, même si ce soupçon se révèle infondé par la suite (c. 4.4.3).

En l’espèce, le travailleur avait eu la possibilité de se préparer à l’entretien et de trouver des éléments à sa décharge ; il avait pu corriger le PV de l’entretien et y apporter une réponse écrite séparée (c. 4.4.1).

Note AW : Le Tribunal fédéral précise la portée à donner à sa jurisprudence inaugurée par l’arrêt 4A_694/2015 : il ne s’agit pas d’appliquer les règles de la procédure pénale aux enquêtes internes menées par les employeurs.

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Les enquêtes internes et les règles de procédure pénale : un mirage en forme de miroir aux alouettes ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_368/2023

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Les parents d’accueil d’enfants à la journée sont liés par un contrat de travail à l’association qui coordonne cet accueil avec les parents placeurs.

Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu : il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au-delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable. La portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans : cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats et une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente dans le contrat de travail (c. 3.4).

Il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tel le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs : les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble (c. 3.8).

Note AW : Cet arrêt est intéressant à plus d’un titre :

1° C’est l’un des rares cas où la travailleuse attaque son employeuse alors qu’elle est encore en emploi. Comme il s’agissait de l’application du salaire minimum légal, cela peut se comprendre. On voit toutefois que l’employeuse s'est « bien gardée de lui confier de nouveaux enfants », ce qui montre la difficulté pour les salariés de faire valoir leurs droits en cours d’emploi sans subir de représailles.

2° La dépendance économique comme critère du contrat de travail a l’honneur d’un considérant propre, ce qui la valorise clairement aux côtés du critère de la subordination juridique à proprement parler.

3° La première Cour de droit civil reprend et confirme les arrêts Uber de la deuxième Cour de droit public.

4° Le TF exhume ici la catégorie que l’on croyait définitivement enterrée des « collaborateurs libres », heureusement sans rien en tirer, de telle sorte que l’on peut espérer que cette notion, qui vient inutilement compliquer le système, retombe dans l’oubli.

5° Le TF maintient la spécificité du droit du travail par rapport à la qualification de salarié en droit des assurances sociales. On aurait au contraire souhaité qu’un rapprochement fût opéré, ce qui correspondrait tant à l’évolution de la jurisprudence en droit privé qu’à une préoccupation de sécurité juridique.

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En l’espèce, le contrat qui liait les parties était un contrat de stage non rémunéré et non un contrat de travail.

La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d’un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l’ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l’art. 320 al. 2 CO. Un stage échappe au droit du travail lorsqu’il est effectué dans l’intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l’acquisition d’une expérience pratique ; tant qu’il existe une justification objective à l’existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l’ordre d’une année, voire plus selon les circonstances. En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l’art. 320 al. 2 CO s’applique : le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire (c. 5.1).

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Est abusif le congé-modification donné si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme un moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché –, si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la CCT ou le CTT applicable, ou encore si l’employeur exploite la violation de ses obligations contractuelles de protection envers l’employé pour proposer à celui-ci une modification des conditions de travail très défavorable (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

En l’espèce, le congé-modification n’est pas abusif (c. 4.3). En particulier, l’annonce n’était pas intervenue de manière brutale, malveillante, humiliante ou dépourvue d’égards.

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En l’espèce, c’est en violation de l’art. 336 CO que la cour cantonale a retenu que le motif réel du licenciement résidait dans la reprise de la société par un couple concurrent, alors que l’employeuse soutenait qu’il était lié à des difficultés économiques.

Les actions de la société ont été rachetées, ce qui exclut l’application des art. 333 ss CO. Les acquéreurs peuvent imprimer une nouvelle stratégie à la société, avec certains changements au niveau de l’organisation, du personnel, des techniques et outils de production ou des produits. Ceci peut entraîner l’un ou l’autre licenciement. En recourant à cet argument, qui n’a rien d’un prétexte, l’employeuse n’a donc pas abusé de son droit.

On peut certes s’interroger sur le fait qu’elle n’ait pas joué cartes sur table d’emblée, en déclarant que c’était cette reprise qui avait motivé sa décision. Encore faut-il observer que les « circonstances économiques » qu’elle a avancées ne sont pas nécessairement indépendantes de cette reprise. Qu’il s’agisse là d’une erreur d’appréciation ou de prudence excessive de sa part, ceci ne saurait automatiquement imprimer un caractère abusif au licenciement. Le véritable motif sous-tendant le licenciement a été mis à jour et il s’avère parfaitement légitime (c. 5).

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Le manquement reproché à la travailleuse (avoir omis d’ouvrir le dialogue avec son patron sur la raison pour laquelle il ne lui avait pas retourné son certificat de travail, avant de se tourner vers le responsable du magasin pour le faire signer), n’était pas constitutif d’un juste motif de licenciement immédiat (c. 5.3.3).

Bien qu’un procès en délivrance d’un certificat portant sur la formulation de celui-ci puisse s’avérer complexe en raison des preuves à apporter concernant les prestations du travailleur, son attitude et son tempérament, la situation est identique dans l’action en rectification, dans laquelle le travailleur supporte le fardeau de la preuve de ce qu’il de mande de corriger dans son certificat de travail. Quant au principe selon lequel le choix de la formulation du certificat de travail appartient à l’employeur, celui-ci est de toute façon limité par le principe selon lequel le certificat doit être complet et exact. Le travailleur qui conclut à la délivrance d’un certificat de travail dont il propose la formulation, facilite la détermination de l’employeur ainsi qu’une éventuelle conciliation portant sur son contenu. En revanche, le travailleur ne peut pas être contraint sous peine d’irrecevabilité de formuler un texte lorsqu’il introduit une action en délivrance d’un certificat de travail ; la délivrance et la composition de celui-ci restant une obligation de l’employeur (c. 6.1.4).

Note AW : Le Tribunal fédéral semble ici assouplir sa jurisprudence concernant les actions relatives au certificat de travail : tant l’action en délivrance simple que l’action en délivrance d’un certificat de travail au contenu déterminé sont possibles. Le travailleur n’est donc pas obligé de formuler d’emblée le contenu intégral du certificat. En outre, un débat sur la formulation de « pleine et entière satisfaction » reste possible, contrairement à ce qu’avait pu faire croire un arrêt antérieur.

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En l’espèce, le travailleur n’avait pas abandonné son poste. L’employeuse est donc condamnée aux indemnités dues en cas de licenciement immédiat sans justes motifs.

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C’est sans arbitraire que la Cour cantonale a jugé que l’employeuse avait licencié la travailleuse avec effet immédiat, en lui adressant les messages suivants : « Franchement pour être honnête, je n’ai plus envie de travailler avec vous. Trop compliqué. » ; « Alors on arrête car je ne paie pas dans le vide. Bonne chance pour la suite. », « Comme je vous ai dit j’arrête là. On vous fera les papiers pour le chômage » et « On change de serrure lorsqu’une employée quitte l’entreprise et refuse de rendre la clé. Tu as été prévenue hier par F. Tant pis pour toi si tu ne suis pas les consignes. Et demain ne reviens plus. »

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Est rejeté le recours contre l’arrêt de la Cour de justice genevoise admettant que le Conseil d’Etat ait adopté un règlement sur la police sans consultation préalable des syndicats.

La liberté syndicale (art. 28 Cst.), si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d’être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres. Seul le syndicat en tant que tel, et non ses membres, a qualité pour se prévaloir d’une violation du droit d’être entendu découlant de la liberté syndicale collective. Les discussions menées avec une commission paritaire comprenant de nombreux membres proposés par un cartel intersyndical de la fonction publique peuvent constituer une forme appropriée de consultation (rappel de jurisprudence, c. 4.1). Les recourants ne soutiennent pas, à juste titre, que l’art. 11 par. 1 CEDH relatif à la liberté d’association, comprenant également la liberté syndicale, irait, dans ce contexte, au-delà de l’art. 28 Cst.

Le droit des organisations syndicales de la fonction publique à être entendues sous une forme appropriée, découlant de la liberté syndicale garantie par l’art. 28 Cst., ne porte pas sur toute modification législative ou réglementaire concernant directement ou indirectement leurs membres. La portée de la modification doit avoir une influence significative sur les conditions de travail de ces derniers. Tel est en principe le cas lorsque le statut même des membres de la fonction publique est modifié, en particulier lorsque les règles sur la conclusion, l’objet et la fin des rapports de travail, ou d’autres normes concernant les rapports entre l’employeur et les membres de la fonction publique sont adaptées (cf. art. 356 al. 1 et 2 CO). En revanche, les dispositions législatives ou réglementaires qui portent sur l’organisation de l’Etat, d’un département ou d’un service n’ont souvent qu’une portée moindre sur les conditions de travail et ne concernent pas directement les rapports juridiques entre l’Etat et les membres de la fonction publique. On admettra donc que leurs effets sur les conditions de travail sont généralement insuffisants pour ouvrir un droit des organisations syndicales d’être entendues préalablement sous une forme appropriée, découlant de la liberté syndicale garantie par l’art. 28 Cst. Demeurent réservées des situations dans lesquelles les effets de la réorganisation sur les conditions de travail seraient particulièrement importants (c. 4.3.2).

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En l’espèce, est rejeté le recours d’un policier zurichois contre son licenciement avec effet immédiat pour avoir participé à la plateforme «  Wir für Euch » qui s’opposait à la mise en œuvre des mesures destinées à lutter contre le covid-19 et appelait les policiers à ne pas respecter leurs obligations professionnelles et les autres citoyens à porter plainte contre les policiers.

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En l’espèce, l’autorité précédente n’a pas violé le principe de proportionnalité en considérant qu’il n’existait pas de mesure moins incisive que le changement d’affectation d’office.

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Procédure; garanties procédurales; art. 29 Cst.; 16 PG/SH

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