Stämpfli Editions SA
Cet ouvrage rassemble les contributions présentées lors de la Journée de droit successoral du 18 janvier 2024. Dans l’esprit d’une formation continue de caractère général en droit successoral, cet ouvrage s’adresse à l’ensemble des juristes intéressés par le droit des successions. Il s’inscrit dans le cadre de la formation continue des avocats spécialistes FSA en droit des successions.
François Bohnet
2e édition 2022
1050 pages, relié
ISBN 978-2-9701616-0-8
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Salaires; indemnisation; traite d’êtres humains; dommage; art. 4 CEDH; 15 CETEH; 19 LAVI
L’art. 19 al. 3 LAVI prévoit que le dommage aux biens n’est pas indemnisé dans le cadre de la LAVI. Est donc exclue l’indemnisation par la LAVI des dommages matériel et économique (cons. 3.).
Se fondant sur l’arrêt de la CourEDH Chowdury, une partie de la doctrine considère que la Suisse a l’obligation, au sens de l’art. 4 § 2 CEDH interprété à la lumière de l’art. 15 al. 4 CETEH, de mettre en place un système d’indemnisation des victimes de traite d’êtres humains, qui permette la réparation du dommage correspondant au salaire impayé soit par les auteurs de l’infraction, soit, de manière subsidiaire, par l’Etat (au moyen d’une indemnisation subsidiaire du dommage correspondant aux salaires impayés, par une modification de la LAVI ou par la création d’un fonds spécial en dehors de la LAVI) (cons. 4.2).
Selon le TF, il ne ressort pas de la jurisprudence de la CourEDH que l’art. 4 CEDH, même interprété à la lumière de l’art. 15 CETEH, prévoie une obligation positive d’instaurer un mécanisme d’indemnisation subsidiaire par l’Etat des victimes de traite d’êtres humains à hauteur des salaires qu’elles n’auraient pas perçus.
En l’espèce, il n’est pas contesté en l’espèce que le recourant a bénéficié d’une enquête et d’une procédure effectives et qu’il a obtenu une indemnisation pour tort moral.
Au surplus, le recourant ne peut, en l’état, rien tirer de l’art. 15 al. 4 CETEH. En effet, même si cet article impose l’adoption des mesures nécessaires pour assurer l’indemnisation du préjudice matériel des victimes, il ne ressort ni du texte de la disposition, ni du Rapport explicatif y relatif, que le préjudice matériel visé irait au-delà des dommages déjà pris en charge par la LAVI. Celle-ci prévoit en effet que le dommage en cas de lésions corporelles est indemnisé selon les règles du droit civil (art. 19 al. 2 LAVI) ; à ce titre, les frais médicaux et des dommages-intérêts résultant d’une incapacité de travail et/ou d’une atteinte à l’avenir économique de la victime peuvent lui être remboursés. Cela étant, la législation suisse paraît en l’état conforme aux exigences de la CETEH, dont le Rapport explicatif cite, comme seul exemple de préjudice matériel devant être indemnisé, les frais médicaux résultant de l’atteinte. Néanmoins, si le GRETA semble vouloir examiner la question de l’indemnisation des salaires non perçus par les victimes de traite, le Rapport d’évaluation relatif au troisième cycle d’évaluation pourrait apporter certaines clarifications relatives à la notion de préjudice matériel visé par l’art. 15 al. 4 CETEH ; ceci pourrait conduire, le cas échéant, le législateur suisse à se pencher sur la question (cons. 4.3).
Traite d’êtres humains : une victime de travail forcé peut-elle obtenir de l’Etat le paiement de salaires impayés ? ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_19/2023
Conclusion; protection de la personnalité; protection des données; état de santé; art. 10 al. 3 et 34b LPers; 328 et 328b CO; 173 al. 1 CCT CFF 2019
La conclusion d’un contrat de travail est généralement précédée d’un entretien d’embauche, dont l’objectif principal est de permettre aux parties contractantes potentielles de se faire une idée concrète sur les conditions entourant les différents aspects de la future relation de travail. L’employeur doit pouvoir être en mesure de décider s’il veut engager le candidat pour le travail proposé ; inversement, le candidat doit pouvoir décider s’il veut accepter l’emploi envisagé. Les deux parties ont donc besoin de certaines informations. Du côté de l’employeur, ce besoin d’information est pris en compte par le fait qu’il est en principe autorisé à demander des renseignements sur le candidat à des tiers et que ce dernier a l’obligation de fournir de manière conforme à la vérité les informations personnelles nécessaires et exigées pour la sélection. Dans ce contexte, le candidat doit répondre aux questions posées par l'employeur et lui fournir spontanément certaines informations (cons. 5.2.1).
L’étendue et la portée de ces obligations sont controversées dans la doctrine et la pratique. D’une manière générale, l’employé est tenu, dans le cadre de son obligation de renseigner, de répondre conformément à la vérité aux questions qui ont un rapport direct avec le poste de travail et le travail à effectuer, si les informations demandées présentent un intérêt objectif direct pour la relation de travail spécifique, ce qui s’apprécie en fonction de la durée prévue des rapports de travail, des tâches à accomplir, du type d’entreprise et de la position future de l’employé dans celle-ci. Indépendamment du poste à pourvoir, le travailleur doit, dans le cadre de son obligation de révélation, communiquer de lui-même tout ce qui le fait apparaître comme (absolument) inapte à occuper celui-ci, et ce qui exclut en pratique ou entrave considérablement la fourniture de la prestation de travail de manière conforme au contrat. C’est par exemple le cas lorsque l’intéressé n’est pas du tout en mesure de fournir la prestation de travail en question, faute de capacités correspondantes (absence de formation ou de pratique professionnelle), lorsqu’il n’est pas en mesure de travailler en raison d’affections chroniques, de maladies graves ou contagieuses ou lorsqu’il est établi qu’il sera, selon toute vraisemblance, malade ou en cure au moment de son entrée en fonction (cons. 5.2.2).
L’employeur peut donc avoir un intérêt légitime à obtenir des informations touchant la sphère personnelle du candidat, mais cela suppose un lien direct entre le renseignement requis, d’une part, et l’aptitude du candidat, sa disponibilité à l’emploi et l’exécution du contrat, d’autre part. Une telle connexité est également exprimée à l’art. 328b CO, qui n’autorise l’employeur à traiter des données concernant l’employé que dans la mesure où elles portent sur l’aptitude à l’emploi de ce dernier ou sont nécessaires à la bonne exécution du contrat de travail, et qui déclare applicables les dispositions de la LPD. Il convient donc d’examiner dans chaque cas concret, en tenant compte des circonstances particulières, si la protection de la personnalité du candidat prime ou non l’intérêt de l’employeur. Les questions relatives à une maternité future, à une infection HIV, aux opinions politiques ou aux orientations de choix de vie ne devraient en principe pas être admissibles ; il convient de réserver les situations particulières où ces éléments personnels présentent une importance dans les rapports de travail, par exemple l’existence d’une séropositivité pour du personnel soignant en contact direct avec des malades à plaies ouvertes en raison du risque d’infection, ou pour des entreprises à but idéal (Tendenzbetriebe) (cons. 5.2.3).
La LPD s’applique au traitement de données par les organes fédéraux (art. 2 al. 1 let. b. LPD), lesquels sont en droit de traiter des données personnelles seulement s’il existe une base légale (art. 17 al. 1 LPD). A cet égard, les art. 27 ss LPers règlementent le traitement des données dans le cadre des rapports de travail et consacrent notamment le principe du lien entre les données collectées et le poste de travail lors du processus de recrutement. Selon l’art. 28 al. 1 LPers, le service médical compétent traite les données sensibles concernant la santé qui sont nécessaires à l’évaluation des aptitudes et risques suivants : aptitude au travail des candidats lors de l’engagement (let. a); aptitude au travail des employés pendant la durée des rapports de travail (let. b) ; risques d’invalidité et de morbidité des candidats lors de l’engagement pour des fonctions touchant à la sécurité (let. c). Le service médical ne peut communiquer aux services intéressés des renseignements sur les conclusions tirées de constatations médicales que si cela est nécessaire à l’appréciation de l’aptitude du candidat à être engagé, à être assuré ou à exercer le travail confié ou pour prendre position sur des revendications découlant des rapports de travail (art. 28 al. 2 LPers). Au demeurant, il peut communiquer des données relatives à la santé et des dossiers médicaux à condition que la personne concernée ait donné son consentement écrit ou, à défaut, avec l’autorisation du service désigné dans les dispositions d’exécution (art. 28 al. 3 LPers). En ce qui concerne les CFF, le service compétent pour autoriser la communication de données relatives à la santé et de dossiers médicaux au sens de l’art. 28 al. 3 LPers est « Droit & compliance » (cf. art. 26 al. 2 CCT CFF 2019) (cons. 5.2.3).
Les données relatives à la santé font partie des données personnelles sensibles, lesquelles sont particulièrement protégées (cf. art. 3 let. c ch. 2 LPD). Lorsque la procédure d’engagement implique un examen par un médecin, seules les conclusions sur l’aptitude à exercer le travail envisagé peuvent être communiquées à l’employeur, le secret médical et la protection de la personnalité du candidat empêchant la communication d’un diagnostic médical. Même dans les professions présentant des exigences de sécurité accrues (p. ex. pilote d’avion ou conducteur de locomotive), le certificat médical pré-emploi doit se limiter à attester que la personne examinée est apte à accomplir le métier envisagé sans se mettre en danger elle-même ou autrui ; l’employeur n’a pas le droit de connaître les raisons de l’inaptitude ou de l’incapacité.
En règle générale, l’employé n’est pas tenu de fournir spontanément des renseignements sur son état de santé. On ne peut en tout cas pas déduire du devoir de fidélité l’obligation d’informer son employeur de la survenance de n’importe quelle maladie. Par exemple, l’obligation de révéler des problèmes psychiques, en particulier lors de la recherche d’un emploi, ne doit être admise qu’avec retenue ; le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu’il n’était pas admissible de déduire du devoir de fidélité ancré à l’art. 20 al. 1 LPers un devoir général d’information du travailleur sur des problèmes psychiques préexistants. Les demandes de renseigner sur d’éventuels défauts génétiques ou maladies – respectivement un handicap – qui ne limitent pas l’exercice de l’activité professionnelle et qui ne sont pas contagieuses ne sont pas admissibles (cons. 5.2.4).
En présence d’une question non admissible, contraire à la protection de la personnalité (art. 28 ss CC), à la protection des données, ou encore à l’interdiction de la discrimination au sens de la LEg, la doctrine majoritaire estime que le travailleur est autorisé à répondre de manière inexacte. Dans une telle constellation, l’employeur ne pourra pas se prévaloir d’une erreur essentielle pour mettre fin au contrat de travail et un licenciement revêtirait un caractère abusif (cons. 5.2.5).
En l’espèce, les faits reprochés à la recourante consistent en l’absence de mention de sa maladie chronique dans le questionnaire médical soumis pendant la procédure de recrutement et en l’indication erronée à ses supérieurs hiérarchiques que l’accident à l’origine de sa légère boiterie était survenu après l’entretien d’embauche. Les circonstances ne permettent pas de considérer, d’un point de vue objectif, que le comportement de la recourante était de nature à rompre irrémédiablement le lien de confiance qui la liait aux intimés (cons. 7).
Qualification; employeur; droit des étrangers; art. 319 CO; 91 LEI
La notion d’employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome, qui doit être interprétée de manière large et vise aussi l’employeur de fait. Celui qui bénéficie effectivement des services d’un travailleur est un employeur, nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Peu importe qu’une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait une personne étrangère dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services. Le terme « employer » doit être compris de manière plus large qu’en droit privé (cons. 7.1).
Congé abusif; motifs; art. 336 CO
N’encourt pas de censure l’arrêt cantonal ayant octroyé une indemnité d’environ trois mois de salaire, après avoir reconnu le caractère abusif du licenciement d’un cadre bancaire prononcé pour des faits fautifs en lien avec une entité de gestion externe, alors
1° que le manque de surveillance paraissait partiellement dû à un défaut d’organisation de la banque,
2° que la majorité des transactions litigieuses étaient postérieures à la fin des responsabilités de l’employé avec cette entité,
3° que la décision de licencier émanait d’un comité disciplinaire à la composition inconnue,
4° que la banque n’avait pas reconnu sa propre part de responsabilité et n’avait pas permis à l’employé de prendre position, et
5° que la banque avait fait preuve d’un manque manifeste d’égards envers l’employé au moment du licenciement.
Congé abusif; maladie du travailleur; art. 336 CO
Ce n’est que dans des situations très graves que la résiliation pour cause de maladie persistante doit être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO. Tel ne peut être le cas que lorsqu’il résulte de manière univoque de l’administration des preuves que l’employeur a directement causé la maladie du travailleur, par exemple lorsqu’il a omis de prendre les mesures de protection du travailleur telles que celles prévues à l’art. 328 al. 2 CO et que le travailleur est devenu malade pour cette raison. Si la situation n’atteint pas ce degré de gravité, comme c’est souvent le cas en cas d’incapacité de travail en raison d’une maladie psychique, le congé n’est pas abusif. En effet, des difficultés au travail peuvent fréquemment entraîner une dépression ou d’autres troubles psychologiques, qui ne sont pas constitutifs d’une maladie directement causée par l’employeur. Le fait qu’un conflit avec un nouveau supérieur hiérarchique puisse entraîner une incapacité de travail ne doit généralement pas être pris en considération. En effet, de telles situations de conflit sont fréquentes et n’atteignent la plupart du temps pas le degré de gravité nécessaire pour que l’existence d’un congé abusif puisse être admise. De plus, on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne toutes les mesures envisageables pour éviter un tel conflit (cons. 3.1.3).
En l’espèce, le licenciement n’est pas abusif.
Congé immédiat; démission; art. 21, 24 et 337 CO
Lorsqu’une travailleuse, enceinte et après une discussion avec son employeuse, écrit une lettre de démission immédiate, contresignée par la seconde, il ne s’agit pas d’une fin du contrat d’un commun accord. En l’espèce, la volonté de la travailleuse était claire et exempte d’incertitudes. La mention de l’employeuse (« par la présente, j'accepte votre démission »), sur la lettre de congé que lui a remise son employée signifie, simplement qu’elle en a accusé réception (cons. 4.2).
Cette démission n’était de toute façon pas révocable (cons. 5.1). Une incapacité de discernement temporaire n’est pas prouvée (cons. 5.2). Il n’y avait pas de crainte fondée (art. 24 CO ; cons. 5.3). S’agissant d’un acte unilatéral, ni la lésion (art. 21 CO ; cons. 5.4), ni l’impossibilité de renoncer (art. 341 CO ; cons. 5.5) ne trouvent application.
Salaires; fermeture d’entreprise; risque d’entreprise; incapacité de travail; covid; art. 82, 91 et 324 CO, 19 LEp, 5-6 O-COVID 2
Communiqué de presse du Tribunal fédéral du 30 août 2023 : en cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire de leurs employés, dans la mesure où la perte de salaire n’est pas couverte par une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Le Tribunal fédéral admet le recours d’une école privée contre un arrêt du Tribunal cantonal de Saint-Gall.
Salaires; indemnité prevue par la CCT; art. 13 OLT 1; 23 CCT-SOR
En l’espèce, l’employé ne devait pas être payé une demi-heure supplémentaire par jour, puisque, s’il arrivait bien le matin à l’atelier vers 7h30, il n'avait pas établi avoir occupé le laps de temps compris entre 7h30 et 8h00 à des tâches relevant du travail, la Cour ayant retenu que cette demi-heure avait été dédiée au déplacement jusqu’aux chantiers et que, selon la CCT applicable, le temps de transport n’était indemnisé que s’il dépassait une demi-heure par jour. Pour qu’une rémunération fût due, il eût fallu prouver, le cas échéant, quels eussent été les trajets parcourus et quel surcroît de temps de déplacement ceci eût représenté pour le travailleur, en fonction de son domicile et du lieu des différents chantiers (cons. 4.3).
L’art. 13 OLT 1 précise comment calculer la durée du travail essentiellement pour les besoins des art. 9 et 15 ss LTr : on ne peut rien tirer de cette disposition pour savoir si un salaire est dû pendant le laps de temps considéré en l’espèce, car cette question relève du droit privé du travail (cons. 4.1 et 4.2).
Egalité hommes femmes; discrimination salariale; discrimination dans la promotion; expertise; présomption; art. 8 Cst.; 8 CC; 3 et 6 LEg; 247 CPC
Le principe constitutionnel de l’égalité salariale entre l’homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale : auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique (rappel de jurisprudence, cons. 4.1.1).
L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. L’art. 6 LEg est l’une des dispositions spéciales dans lesquelles la loi ne fixe pas d’emblée le régime du fardeau de la preuve, mais seulement à partir du moment où la partie, qui serait normalement chargée du fardeau de la preuve, rend un élément de fait vraisemblable. Ainsi, lorsque la discrimination est rendue vraisemblable, c’est son absence qui doit être prouvée par l’autre partie. Il appartient donc au travailleur de rendre simplement vraisemblable l’existence d’une discrimination (assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC). La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse ; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller autrement. Lorsque le travailleur parvient à rendre vraisemblable l’existence d’une discrimination liée au sexe, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte de l’absence de discrimination. Si l’employeur échoue à le faire, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie (cons. 4.1.3).
Manière de déterminer si la différence entre les salaires est discriminatoire (cons. 4.1.4).
Il y a discrimination à la promotion prohibée en particulier lorsqu’une femme n’est pas retenue pour une promotion, alors qu’elle est mieux qualifiée qu’un collègue masculin promu ou que les femmes ne sont généralement pas promues à certains postes (cons. 5.1).
En l’espèce, c’est sans arbitraire que la Cour cantonale a décidé
1° que les fonctions de la travailleuse n’étaient pas équivalentes à celle d’un travailleur masculin avec qui elle se comparait (cons. 4.3.1) ;
2° qu’existaient divers facteurs objectifs tels que la formation, l’ancienneté, l’âge et l’expérience professionnelle permettant d’expliquer cette différence salariale avec ses subordonnés, tout en relevant que celle-ci s’était rapidement dissipée, la recourante percevant une rémunération supérieure à tous ses subordonnés par la suite (cons. 4.3.2) ;
3° que les éléments fournis par la recourante ne permettaient pas de rendre vraisemblable le fait que les chefs de service de la division informatique accédaient en principe à la sous-direction deux ans après leur nomination (cons. 5).
Aucune expertise n’était nécessaire (art. 247 CPC) en l’espèce, dès lors que les instances cantonales, avant de se prononcer sur la requête d’expertise, ont procédé à une instruction approfondie de la cause en auditionnant pas moins de dix-neuf témoins, ce qui leur permettait de bénéficier d’une représentation détaillée du fonctionnement des services de la division informatique de l’intimée et des diverses fonctions occupées par les principaux collaborateurs concernés. De plus, les instances cantonales avaient à leur disposition le cahier des charges de la recourante et celui de son collègue, ainsi que les procès-verbaux des entretiens d’évolution de différents collaborateurs de l’entreprise, ce qui leur offrait une image précise des tâches, responsabilités et objectifs des personnes concernées (cons. 6).
Vacances; transaction; convention de départ; interprétation; art. 2 et 8 CC; 18 et 329d CO
En l’espèce, la prétention de l’employé afférente aux vacances non prises était englobée dans l’indemnité prévue au ch. 2 de la convention de départ. L’employé ne pouvait raisonnablement croire qu’il toucherait non seulement le salaire afférent aux six mois de préavis durant lesquels il n’avait pas à travailler, mais en plus celui correspondant à des vacances qu’il aurait dû prendre en nature durant les six mois en question (cons. 5.2).
Licenciement collectif; consultation; art. 335d, 335f CO
L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif (cf. art. 335d CO) est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs (art. 335f al. 1 CO). L’obligation d’entamer la procédure de consultation ne naît pas déjà quand l’employeur songe de loin à l’éventualité d’un licenciement collectif ; elle existe dès que l’employeur envisage concrètement une telle mesure. Le but de la consultation des travailleurs, qui est de droit relativement impératif, est de rechercher un accord avec les travailleurs en vue d’éviter tout ou partie du licenciement collectif ou d’en atténuer les conséquences. Elle doit donc avoir lieu avant que l’employeur ne prenne la décision définitive de procéder au licenciement collectif. La collaboration entre employeur et représentation des travailleurs doit respecter les règles de la bonne foi, ce qui implique que l’employeur examine les propositions formulées par les travailleurs, même s’il n’a pas l’obligation d’en tenir compte ; il ne peut se contenter de mettre en œuvre la procédure, tout en sachant d’emblée qu’il n’entrera en matière sur aucune des propositions qui pourraient lui être faites (cons. 7.2.2).
Congé immédiat; actes d’ordre sexuel avec un enfant; art. 337 CO; 29 Cst.
Licenciement; maladie; art.10 et 34b LPers
En l’espèce, c’est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a confirmé la résiliation des rapports de travail, sans indemnité, d’une fonctionnaire de l’Administration fédérale des douanes, au motif que celle-ci était durablement inapte à exercer sa fonction contractuelle de garde-frontière en raison de divers problèmes médicaux.
Procédure; université; droit de la fonction publique; renouvellement de contrats; promotion; LPAC/GE; RPers/UNIGE
Est rejeté le recours de l’Université de Genève contre l’arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de Genève ayant annulé le refus de promotion d’un Maître d’enseignement et de recherche et renvoyant la cause à l’université « pour qu'elle examine les possibilités de renouvellement/prolongation de l’engagement du recourant en tant que MER, et de promotion de celui-ci » et rende une nouvelle décision. En effet, le MER avait le droit, d’une part, d’obtenir une décision de l’Université fondée sur le droit public concernant le renouvellement de son contrat et, d’autre part, de déposer une demande de promotion.
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