Newsletter CERT - Rétrospective 2023

Si le mobbing a provoqué chez le travailleur une baisse de rendement ou une période de maladie et s’il a été toléré par l’employeur en violation de son obligation résultant de l’art. 328 al. 1 CO, celui-ci ne peut pas en tirer argument pour licencier le travailleur, parce que cela reviendrait à invoquer ses propres fautes, soit l’absence de mesures efficaces contre le mobbing, pour en tirer avantage au détriment du travailleur, ce qui est contraire à la bonne foi (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

Est rejeté le recours de l’employeuse contre l’arrêt cantonal ayant confirmé sa condamnation à une indemnité de cinq mois de salaire pour licenciement abusif : l’absence de prise de mesures durables et efficaces pour faire cesser la situation de mobbing dont le demandeur était victime (discrimination et racisme), en violation de son devoir de protéger la personnalité de son employé découlant de l’art. 328 CO.

Note AW : Il s’agit d’un rare cas de jurisprudence dans lequel un employé s'était plaint ouvertement de racisme, de discrimination et de menace. Le salarié s’est contenté de réclamer cinq mois de salaire comme indemnité de licenciement abusif. On peut se demander si une indemnité de six mois de salaire et une indemnité supplémentaire pour tort moral ne lui auraient pas été octroyées s’il les avait demandées, vu le caractère dévastateur sur sa santé du racisme subi, sans protection de la part de l’employeuse.

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Discrimination; art. 328 et 336 CO

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La résiliation du contrat de travail est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une partie déclare mettre fin de son propre chef aux rapports de travail. Ce faisant, elle exerce un droit formateur qui déploie ses effets dès qu’il parvient au destinataire : le principe de réception fait foi. La loi ne requiert aucune forme particulière, mais la volonté exprimée doit être claire et exempte d’incertitudes. Il faut tout d’abord rechercher quelle était la volonté réelle du déclarant, et si elle a été bien comprise par le destinataire (interprétation subjective). Si une telle volonté ne peut être établie ou n’a pas été appréhendée comme telle par le cocontractant, le juge déterminera alors quel sens celui-ci pouvait lui donner selon le principe de la confiance (cons. 4.1).

En l’espèce, le courriel du 2 août 2017 (« Je dois donc vous annoncer que vous allez recevoir un courrier de licenciement d’ici demain. ») ne saurait être interprété objectivement comme un licenciement. La Cour d’appel pouvait inférer du courriel – interprété à l’aune de la missive qui l’a suivi et du contexte retracé plus précisément dans les décisions cantonales – qu’il ne constituait pas l’exercice (anticipé) du droit de résilier le contrat, mais un simple avis, une communication d’intention (cons. 4.4).

Les constatations factuelles excluent la thèse d’un congé-représailles abusif au sens de l’art. 336 CO. Peu importe qu’il n’ait pas été précédé d’un avertissement et que l’employeuse ait opéré des déductions sur salaire dont le bien-fondé n’a pas été établi.

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Résiliation abusive ou discriminatoire; résiliation en temps inopportun; art. 18, 335 et 336c CO, 3 et 6 LEg

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C’est à bon droit que la Cour de justice a confirmé le refus des Hôpitaux de reconnaître l’association comme partenaire social pour défaut de loyauté.

Pour être reconnu comme partenaire social, un syndicat doit remplir les quatre conditions cumulatives suivantes : avoir la compétence de conclure des conventions collectives, être compétent à raison du lieu et de la matière, être suffisamment représentatif et faire preuve d’un comportement loyal. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d’appréciation (rappel de jurisprudence, cons. 6.1).

Dès lors que les syndicats ont le droit de défendre les intérêts de leurs membres, le fait qu’un syndicat soit ou ait été en conflit avec l’employeur, voire avec un autre partenaire social, n’est pas suffisant pour retenir un manque de loyauté, pour autant que son comportement reste ou soit demeuré loyal à cette occasion (cons. 6.2).

Les condamnations pénales de deux des représentants de l’association constituaient en l’espèce des éléments pertinents pour examiner le critère de la loyauté et ce, même si ces condamnations ne la concernaient pas directement et que l’une d’elles remonte à plusieurs années (cons. 6.5).

Lorsque la procédure de reconnaissance est en cours, le futur partenaire social n’a pas à faire pression pour obtenir son statut et les droits qui vont avec, à moins que l’employeur tarde à se prononcer sans motif (cons. 6.5).

Le critère de distinction, en l’occurrence l’absence de loyauté, est objectif et de nature à justifier la différence de traitement dénoncée (cons. 7).

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Droit collectif; art. 28 Cst., 11 CEDH

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Une clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible.

A l’inverse, lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé, le client attache de l’importance à la personne de l’employé pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie ; le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Une telle situation exclut la clause de prohibition de concurrence ; elle dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait (art. 105 al. 1 LTF) (cons. 4.2).

En l’espèce, la clause de non-concurrence d’un directeur de société n’est pas valable.

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Clause de non-concurrence; art. 340 CO

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Affaire Halet c. Luxembourg

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Lanceur d'alerte et liberté d'expression; art. 10 CEDH

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L’art. 6 LEg (règle spéciale par rapport à l’art. 8 CC) instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe : il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. L’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche. La personne qui allègue une discrimination à l’embauche doit donc établir qu’elle n’a pas été engagée en raison d’un motif discriminatoire et, en application de l’art. 8 CC, elle doit prouver l’existence de ce motif et son caractère causal dans la décision du refus d’embauche (cons. 2.2). Au vu de la difficulté – voire de l’impossibilité dans la plupart des cas – d’apporter une preuve stricte d’une discrimination à l’embauche, le juge peut se satisfaire d’une preuve fondée sur une vraisemblance prépondérante : le contenu de l’offre d’emploi, la motivation écrite du refus d’embauche, un comportement contradictoire de l’employeur constituent autant d’indices pertinents (cons. 2.4).

En faisant abstraction, sans explication, de l’avis des experts de la Commission cantonale de conciliation en matière d’égalité entre les sexes dans les rapports de travail, dont le rapport constitue incontestablement un moyen de preuve pertinent dans un litige portant sur la question d’une discrimination à l’embauche, la Cour cantonale a fait preuve d’arbitraire (cons. 4.4).

Note AW : Cet arrêt confirme les allègements prétoriens praeter legem de fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe : tout comme en matière de harcèlement psychologique ou sexuel, l’embauche est un cas où, en raison de la difficulté d’apporter une preuve stricte de la discrimination, la personne concernée peut se contenter d’éléments fondant une vraisemblance prépondérante.

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Egalité; art. 8 CC; 6 LEg

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L’indemnité pour licenciement abusif est exonérée d’impôt.

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Exonération de l’indemnité pour licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_546/2021

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En cas d’emploi à temps plein auprès du même employeur, l’inclusion exceptionnelle du salaire afférent aux vacances dans le salaire global au motif que le salaire dû varie d’un mois à l’autre est exclue.

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Salaire afférent aux vacances des employés à plein temps avec un salaire horaire

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L’opposition de l’art. 336b CO a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif ; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus. Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation. Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle. La condition de l’opposition en temps utile selon l’art. 336b CO demeure, lors même que l’issue de discussions avec l’employeur paraît illusoire compte tenu de son attitude (rappel de jurisprudence, cons. 4.1 et 4.2).

Note AW : Le Tribunal fédéral fait preuve d’un formalisme pointilleux, en refusant de considérer la phrase « former opposition au congé » comme suffisante pour remplir l’incombance de l’art. 336b CO lorsqu’elle est accompagnée de la prise d’acte que les rapports de travail prendront fin à la date indiquée par l’employeur.

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L’opposition au congé : des conditions supplémentaires à sa validité ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2023

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Cf. arrêt 8C_327/2022.

La restriction à la liberté personnelle du recourant est justifiée par un intérêt public prépondérant au sens de l’art. 36 al. 2 Cst., le but étant de sauvegarder les intérêts suisses à l’étranger (art. 3 al. 1 OPers-PPOE) (cons. 5.2.2).

Les réticences à l’égard du vaccin, alors qu’il résulte des faits établis par la juridiction précédente que des effets indésirables graves des vaccins contre le Covid-19 n’ont été recensés que dans une proportion infinitésimale de cas sur plus de 15 millions de doses administrées en Suisse et au Liechtenstein ainsi que sur 545 millions de doses administrées au sein de l’Union européenne, ne sauraient l’emporter sur l’intérêt public à assurer la disponibilité opérationnelle des membres du DRA10 pour des missions à l’étranger pouvant impliquer la vie de citoyens suisses. La pesée des intérêts effectuée par les juges précédents échappe dès lors à la critique (cons. 5.3).

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Obligation vaccinale des militaires professionnels ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_351/2022

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Le laps de temps dont dispose l’employé selon l’art. 336b CO pour s’opposer au congé est un délai de péremption. En maxime des débats, même lorsque le juge intervient d’office, les parties doivent lui soumettre les données factuelles et les preuves nécessaires. La charge d’alléguer et de prouver l’absence de péremption porte, en principe, sur celui qui invoque le droit soumis à un délai de péremption, puisque le respect de cette exigence est un élément constitutif de droit et une condition de l’exercice de l’action. Dans certaines circonstances, la non-péremption d’un droit est un fait implicite, soit un fait contenu dans un allégué que le demandeur ne doit alléguer et prouver que si la partie adverse l’a contesté (par ex. pour l’avis des défauts en matière de contrat de vente ou d’entreprise).

En matière de droit du travail, le législateur nourrit l’espoir – peut-être chimérique – que l’auteur du congé reviendra sur sa décision et préférera maintenir le rapport de travail plutôt que de payer une indemnité : il appartient au salarié de montrer que les conditions participant au fondement de son droit sont réunies et partant, d’alléguer et de prouver les circonstances factuelles dont le juge pourra inférer le droit à un dédommagement pour le congé abusif, qui présuppose une opposition valable. Le cas échéant, le juge devra interpréter la missive – la loi requiert la forme écrite – pour décider s’il y a eu opposition au sens de l’art. 336b CO. Ceci justifie une allégation en bonne et due forme, assortie d’une offre de preuve (cons. 4.2).

Note AW : Le Tribunal fédéral admet que la loi est dure pour l’acheteur ou le maître en matière de respect du délai de péremption pour l’avis des défauts et que ces derniers ne doivent pas être privés trop facilement de leurs droits. Il juge l’inverse pour les salariés.

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Allégation et preuve des faits générateurs en matière d’opposition au congé ; résumé et analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_412/2022

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En l’espèce, l’arrêt du Tribunal cantonal est annulé et la cause renvoyée, l’instance cantonale s’étant limitée à renvoyer à certains courriels, dont le contenu n’est reproduit ni dans l’état de fait, ni dans les considérants en droit de l’arrêt attaqué, les seuls textes cités émanant en très grande partie de l’employeur ou de tiers (consid. 3.4). On ne saurait admettre qu’une décision rédigée sous la plume de l’employeur constitue un moyen de preuve équivalant à un procès-verbal (consid. 4.4).

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Rapports de travail de droit public, droit d’être entendu ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_485/2022

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C’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que l’art. 35a LTr ne reconnaît pas formellement aux mères qui allaitent un droit à se dispenser de travailler après la seizième semaine suivant la naissance de leur enfant et que, passé ce délai, si les mesures proposées par l’employeur ne permettent pas à la travailleuse d’allaiter son nourrisson à satisfaction, celle-ci peut demander à être dispensée de travailler (cons. 3.2).

Si les femmes enceintes peuvent, sur simple avis, se dispenser d’aller au travail ou le quitter, les mères qui allaitent peuvent seulement disposer du temps nécessaire à l’allaitement (cons. 3.3.3).

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De l’étendue du droit des mères qui allaitent de se dispenser de travailler : quelques éléments de réponse issus de l’interprétation de l’art. 35a al. 1-2 LTr ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4D_49/2022

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Le fait de toucher les fesses d’une personne sans son consentement constitue un attouchement objectivement constitutif de harcèlement sexuel (cons. 3).

Si l’employeur prouve qu’il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de l’indemnité prévue par l’art. 5 LEg (rappel de jurisprudence, cons. 4.1). En l’espèce, l’employeuse n’a pas prouvé avoir rempli son devoir de diligence :

• elle disposait certes d’outils pour dénoncer les cas de harcèlement sexuel, mais leur mode d’utilisation n’était pas maîtrisé, voire même était méconnu du personnel, la présentation aux employés n’étant que très superficielle ; les responsables hiérarchiques de la banque méconnaissaient manifestement la procédure interne à suivre dans le cas d’une dénonciation pour harcèlement sexuel ;
• elle a imposé à la salariée une confrontation avec son agresseur, séance tenante, alors qu’il n’y avait pas d’urgence manifeste à ce que l’entretien se déroulât le jour même et compte tenu de l’état dans lequel se trouvait la travailleuse, qui pleurait et avait dû prendre un moment pour se ressaisir. Alors qu’elle était par ailleurs la seule femme parmi trois hommes dans la salle, le responsable des ressources humaines, qui ne lui avait pas proposé la présence d’une femme, a maintenu cette confrontation, soutenant lors de son audition que « ce n’était pas non plus une tragédie » ;
• l’enquête interne avait été menée avec peu de sérieux ; elle s’était déroulée sur seulement 19 jours ; toutes les auditions sauf une avaient été conduites par une seule personne et aucun procès-verbal d’audition n’avait été tenu.

En admettant que le congé était intervenu pour rupture du lien de confiance à la suite de la plainte de la travailleuse pour harcèlement sexuel, l’employeuse avait confirmé le lien direct entre le licenciement et la plainte, de sorte que le congé était abusif (cons. 5).

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Une plainte pour harcèlement à effet boomerang ; résumé et analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_283/2022 du 15 mars 2023

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