Newsletter août 2023

3^e édition

Stämpfli Éditions

Le Code de procédure civile (CPC) est entré en vigueur le 1er janvier 2011; la révision du CPC a été adoptée par l'Assemblée fédérale le 17 mars 2023 et s'appliquera en principe dès le 1er janvier 2025. La troisième édition du présent ouvrage intègre les nouveautés du législateur fédéral, qu'il s'agisse de l'accès facilité à la justice (Laienfreundlichkeit), de la simplification en matière de délais, du régime clarifié des faits nouveaux ou de changements en droit de la famille. Les auteurs ont conservé la structure et l'approche résolument pratique de l'ouvrage, avec plusieurs schémas et de nombreux exemples concrets. Après les principes généraux (récusation, conditions de recevabilité, litispendance, parties, représentants, frais, délais, administration des preuves), ce livre décrit le déroulement chronologique du procès (conciliation, procédure au fond, appel, exécution), en présentant les différentes procédures applicables (ordinaire, simplifiée, sommaire, droit de la famille). L’ouvrage contient également une table de concordance, de même qu’un index numérique et alphabétique, afin de rendre sa consultation aussi aisée et efficace que possible.

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Cf. arrêt 8C_327/2022.

La restriction à la liberté personnelle du recourant est justifiée par un intérêt public prépondérant au sens de l’art. 36 al. 2 Cst., le but étant de sauvegarder les intérêts suisses à l’étranger (art. 3 al. 1 OPers-PPOE) (cons. 5.2.2).

Les réticences à l’égard du vaccin, alors qu’il résulte des faits établis par la juridiction précédente que des effets indésirables graves des vaccins contre le Covid-19 n’ont été recensés que dans une proportion infinitésimale de cas sur plus de 15 millions de doses administrées en Suisse et au Liechtenstein ainsi que sur 545 millions de doses administrées au sein de l’Union européenne, ne sauraient l’emporter sur l’intérêt public à assurer la disponibilité opérationnelle des membres du DRA10 pour des missions à l’étranger pouvant impliquer la vie de citoyens suisses. La pesée des intérêts effectuée par les juges précédents échappe dès lors à la critique (cons. 5.3).

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Obligation vaccinale des militaires professionnels ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_351/2022

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Le laps de temps dont dispose l’employé selon l’art. 336b CO pour s’opposer au congé est un délai de péremption. En maxime des débats, même lorsque le juge intervient d’office, les parties doivent lui soumettre les données factuelles et les preuves nécessaires. La charge d’alléguer et de prouver l’absence de péremption porte, en principe, sur celui qui invoque le droit soumis à un délai de péremption, puisque le respect de cette exigence est un élément constitutif de droit et une condition de l’exercice de l’action. Dans certaines circonstances, la non-péremption d’un droit est un fait implicite, soit un fait contenu dans un allégué que le demandeur ne doit alléguer et prouver que si la partie adverse l’a contesté (par ex. pour l’avis des défauts en matière de contrat de vente ou d’entreprise).

En matière de droit du travail, le législateur nourrit l’espoir – peut-être chimérique – que l’auteur du congé reviendra sur sa décision et préférera maintenir le rapport de travail plutôt que de payer une indemnité : il appartient au salarié de montrer que les conditions participant au fondement de son droit sont réunies et partant, d’alléguer et de prouver les circonstances factuelles dont le juge pourra inférer le droit à un dédommagement pour le congé abusif, qui présuppose une opposition valable. Le cas échéant, le juge devra interpréter la missive – la loi requiert la forme écrite – pour décider s’il y a eu opposition au sens de l’art. 336b CO. Ceci justifie une allégation en bonne et due forme, assortie d’une offre de preuve (cons. 4.2).

Note AW : Le Tribunal fédéral admet que la loi est dure pour l’acheteur ou le maître en matière de respect du délai de péremption pour l’avis des défauts et que ces derniers ne doivent pas être privés trop facilement de leurs droits. Il juge l’inverse pour les salariés.

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Allégation et preuve des faits générateurs en matière d’opposition au congé ; résumé et analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_412/2022

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a constaté que l’employé avait démissionné de son poste.

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu l’absence de caractère abusif du licenciement sous l’angle du motif, dès lors que l’employeuse avait résilié le contrat de travail à cause des mauvais résultats de l’employé, ce motif étant réel en ce sens qu’il n’en cachait pas un autre. Quant aux circonstances entourant le licenciement, ne revêtaient de caractère abusif ni la libération de l’obligation de travailler, ni la convocation à un entretien dans le but – non dévoilé au préalable – de signifier la résiliation, ni le fait d’avoir engagé un remplaçant (initialement pour une durée déterminée) afin de pallier l’absence du salarié à la maladie. Enfin, l’employé ne soutenait pas que l’atteinte à sa capacité de travail serait imputable à la violation d’obligations par l’employeuse (cons. 5.2).

Même si les juges valaisans ont jugé cavalière la manière de procéder de l’employeuse, on ne saurait la taxer de méprisante, et encore moins d'abusive (cons. 5.3).

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En l’espèce, est abusif le licenciement d’un travailleur âgé de 64 ans et ayant une ancienneté de 30 ans.

L’appréciation du caractère abusif du licenciement des travailleurs âgés ayant une grande ancienneté, et le devoir de protection corrélatif pesant sur l’employeur, doit se faire au regard de l’ensemble des circonstances du cas particulier (cons. 3.4.2).

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En l’espèce, l’autorité cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en jugeant que le travailleur, qui occupait une fonction de cadre et était lié par une clause de non-concurrence, avait gravement enfreint son devoir de fidélité, en préparant une activité concurrente avant de démissionner, en mettant à mal le modèle économique de l’intimée, ce qui justifiait son licenciement avec effet immédiat.

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que le licenciement immédiat était dépourvu de justes motifs.

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C’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que l’art. 35a LTr ne reconnaît pas formellement aux mères qui allaitent un droit à se dispenser de travailler après la seizième semaine suivant la naissance de leur enfant et que, passé ce délai, si les mesures proposées par l’employeur ne permettent pas à la travailleuse d’allaiter son nourrisson à satisfaction, celle-ci peut demander à être dispensée de travailler (cons. 3.2).

Si les femmes enceintes peuvent, sur simple avis, se dispenser d’aller au travail ou le quitter, les mères qui allaitent peuvent seulement disposer du temps nécessaire à l’allaitement (cons. 3.3.3).

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En l’espèce, c’est à juste titre que le tribunal zurichois, contrairement à un précédent jugement du tribunal du travail, qui avait ordonné de transmettre les données de son ex-employé dans le Global Tracking System et de lui communiquer par écrit, notamment, le contenu, le but, l’origine et l’utilisation des données, a interdit à l’ex-employeuse de transmettre les noms des personnes ayant inscrit des mentions concernant l’employé.

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Aux termes de l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition utilise deux institutions indépendantes l’une de l’autre : la présomption de fait et le degré de preuve.

S’agissant du degré de preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable. Il s’agit d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse ; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller autrement. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (fait prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé), au degré de la simple vraisemblance.

Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15 à 25 % inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail. Et si une femme, qui présente des qualifications équivalentes à son prédécesseur de sexe masculin, est engagée à un salaire moins élevé que lui pour un travail inchangé, il est vraisemblable que cette différence de traitement constitue une discrimination à raison du sexe, prohibée par l’art. 3 LEg.

Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire. Le fardeau de la preuve est donc renversé. Si l’employeur échoue à apporter la preuve stricte qu’il n’existe pas de différence de traitement ou, si celle-ci existe, qu’elle repose sur des facteurs objectifs, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie.

Si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable (rappel de jurisprudence, cons. 3).

En l’espèce, la salariée n’a pas été victime de discrimination salariale.

La différence de salaire entre son collègue et elle-même est liée au fait qu’ils n’exécutaient pas les mêmes tâches et n’avaient ni les mêmes profils ni les mêmes compétences.

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C’est sans arbitraire que la cour cantonale a évalué à 45 heures par semaine en moyenne le travail d’une garde-malade d’une personne grabataire et incontinente (cons. 3.1) et à 1 heure 40 le travail nocturne (cons. 3.2).

L’art. 134 al. 1 ch. 4 CO, qui énonce que la prescription est suspendue à l’égard des créances des travailleurs contre l’employeur, lorsqu’ils vivent dans son ménage, pendant la durée des rapports de travail, vise essentiellement à préserver les relations personnelles étroites créées par la communauté domestique, assimilées à celles existant dans une famille. La disposition doit être interprétée de manière extensive (cons. 3.3.2).

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Les heures supplémentaires, que l’employeur est tenu de rétribuer quand elles ne sont pas compensées par un congé (art. 321c CO), correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel (prévu par le contrat, l’usage, un contrat-type ou une convention collective).

Il appartient au travailleur de prouver (art. 8 CC) à la fois la quotité des heures supplémentaires accomplies et que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier et, dans ce second cas, qu’elles ont été annoncées à l’employeur en temps utile, sauf si l’employeur savait ou devait savoir que l’employé accomplissait de telles heures.

Lorsqu’il n’est pas possible d’en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, l’employé peut recourir aux témoignages pour établir son horaire (rappel de jurisprudence, cons. 4).

En l’espèce, c’est sans arbitraire que la cour cantonale a jugé que l’employé avait régulièrement consigné son temps de travail et que ses rapports d’activité permettaient de retenir l’existence d’heures supplémentaires effectuées par lui (cons. 5).

En l’espèce, la prétention de l’employé n’est pas abusive (cons. 7).

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En l’espèce, c’est par une correcte application des principes régissant la preuve que la cour cantonale a jugé que la salariée, aide à domicile avec des horaires de travail flexibles, n’avait droit ni à un rappel de salaire ni à la compensation de ses prétendues heures supplémentaires.

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Dans le cadre d’un CDD saisonnier, conclu en vue d’une activité lacustre de février à octobre, l’employeuse ne peut invalider le contrat pour erreur essentielle (art. 24 et 31 CO) du fait que les autorités ont interdit l’activité en raison de la pandémie de covid 19. D’une part, il s’agit d’une simple expectative déçue ; d’autre part, cela contreviendrait au régime de l’art. 337 al. 3 CO, selon lequel le juge ne peut considérer comme un juste motif de licenciement avec effet immédiat le fait que le travailleur ait été sans sa faute empêché de travailler (cons. 6.1).

Le contrat de travail peut être rompu d’un commun accord, y compris de manière tacite. C’est ce qui s’est produit en l’espèce, dès lors que le travailleur, après avoir reçu un courrier de l’employeur invalidant le contrat pour erreur, ne l’a pas contesté et s’est tourné vers l’assurance-chômage (cons. 6.2).

Le droit de percevoir le salaire durant une interdiction administrative d’exercer l’activité n’apparaît pas acquis (cons. 6.2).

Note AW : Le TF reconnaît ici un accord de résiliation commune du contrat en raison du fait que le travailleur ne s’est pas opposé à l’invalidation (en réalité inefficace) du contrat pour erreur par l’employeur et s’est tourné vers l’assurance-chômage. Ce faisant, les juges construisent une volonté du travailleur de rompre le contrat à partir de deux éléments, dont le premier ne revêt pas la qualité d’acte de volonté après un acte de rupture unilatéral de l’employeuse et dont le second est extérieur à la relation contractuelle.

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En l’espèce, c’est par une correcte application de l’art. 138 al. 3 lit. a CPC que l’instance cantonale a admis la fiction de notification pour les actes de procédure (cons. 3).

Rappel du régime du salaire des vacances en cas d’occupation irrégulière (cons. 4).

Le décompte salarial, dont la loi exige la remise au travailleur (art. 323b al. 1 CO), doit être complet et clair. Le salaire brut et le salaire net, tout comme les éventuelles indemnités ou déductions, doivent être indiqués de manière séparée. Le décompte doit être remis en même temps que le versement du salaire (cons.  5.1).

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En l’occurrence, la juridiction cantonale a considéré, à bon droit, que le « chiffre d’affaires réalisé personnellement » correspondait à l’addition des factures se rapportant aux examens dans lesquels la salariée était intervenue. Faute pour les parties d’avoir prévu contractuellement autre chose, la part de la salariée devait être calculée sur le chiffre d’affaires global des IRM cardiaques auxquelles elle avait participé. Or, l’employeuse n’indique pas, dans ses factures, ce que représente la part respective des différents éléments qui sont pris en compte pour déterminer leur montant. Dans ces conditions, l’employeuse ne saurait exiger de la salariée qu’elle quantifie son activité lors des IRM cardiaques alors qu’elle ne le faisait pas pour toutes les autres prestations de radiologie réalisées par la salariée.

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En l’espèce, c’est sans arbitraire que l’instance cantonale a constaté que les parties avaient convenu d’un salaire variable sous forme de participation au résultat et non de provision (cons. 4).

Les parties étaient également convenues d’un prêt entre elles, soumis au régime des art. 312 ss CO (cons. 5).

Si un employé peut partir du principe que l’employeur a renoncé à ses prétentions contre lui lorsque ce dernier omet de faire valoir des prétentions dont il connaît l’étendue ou le principe avant la fin des rapports de travail, notamment en versant le dernier salaire sans réserve, en l’espèce, le fait que l’employeuse ait eu connaissance, avant la fin des rapports de travail, de la prétention en découvert de caisse au 31 décembre 2015 n’a pas été constaté par les juges cantonaux (cons. 8).

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En l’espèce, l’entreprise est soumise à la CCT RETABAT du Valais.

La sentence rendue par le tribunal arbitral n’encourt pas de censure.

Les tribunaux arbitraux – tels que ceux prévus dans de nombreuses CCT pour régler des litiges avec des organes paritaires – peuvent être institués en tribunaux indépendants et leurs décisions peuvent donc être des sentences arbitrales selon le CPC. En saisissant le tribunal arbitral, un entrepreneur obligé par une commission paritaire peut accepter sa compétence (rappel de jurisprudence, cons. 3).

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Conformément à l’adage « sans déclaration de compensation, pas d’effet de compensation », le débiteur doit signifier au créancier (art. 124 al. 1 CO) qu’il entend exercer ce droit formateur par une manifestation de volonté claire, non équivoque, réceptice, expresse ou tacite, avant le procès ou par une allégation en procédure (pour autant qu’elle intervienne à un stade où il est encore possible d’introduire des faits nouveaux). Le simple fait de contester les allégations relatives aux prétentions salariales et de préconiser le rejet des conclusions adverses ne saurait s’interpréter comme une déclaration de compensation, tout comme le fait que les parties aient admis que « certaines déductions n’avaient pas été effectuées correctement » (cons. 4).

Les frais engagés pour la consultation d’un avocat avant le procès (à condition d’être prouvés) peuvent être indemnisés pour autant que cette consultation soit nécessaire et adéquate et que les frais ne soient pas couverts, ni présumés couverts par les dépens (cons. 5.2).

En l’espèce, les coûts générés par la négociation et la conclusion d’une transaction avant procès peuvent être dédommagés, dès lors que l’employeuse n’a pas respecté cette transaction et qu’un procès a été nécessaire. S’il est vrai que dans les procédures prud’homales, le droit genevois n’instaure des émoluments qu’à partir d’un certain seuil et proscrit l’octroi de dépens pour la représentation en justice (art. 19 al. 3 let. c et art. 22 al. 2 LaCC [RS/GE E 1 05] en lien avec l’art. 116 al. 1 CPC), il ne saurait faire obstacle à une demande de réparer le dommage causé par des frais d’avocat avant procès, lorsque le justiciable ne contourne pas les règles de la procédure civile en cherchant à obtenir, par le droit de la responsabilité civile, un dédommagement que lui refuse le législateur (cons. 5.3).

Les juges cantonaux ont retenu que l’employeuse reprochait à son ex-employé d’avoir acquis de l’expérience, ce qui n’était pas protégé par la clause de secret. Sa vision extensive du secret aurait pour effet d’empêcher l’ex-collaborateur d’exercer une activité future dans le domaine de l’informatique, ce qui n’était pas le but des art. 340 ss CO (cons. 6.3). En l’espèce, l’employeuse n’a pas allégué de façon détaillée et compréhensible en quoi consistaient les connaissances techniques qu’elle souhaitait tenir secrètes (cons. 6.4).

Note AW : Dans l’arrêt 4A_610/2018, le Tribunal fédéral avait refusé le remboursement des frais d’avocat réclamé par la salarié, en jugeant que les frais engagés par une employée qui décide d’introduire des procédures contre son employeur ne rentrent pas dans la définition des dépenses nécessaires au sens de l’art. 327a al. 1 CO. Ici, au contraire, l’employeuse est condamnée au remboursement des frais d’avocat. La différence semble provenir de deux éléments : le fait que le remboursement porte sur des frais engagés avant procès et l’attitude jugée contradictoire de l’employeuse qui n’a pas respecté les termes de la transaction.

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Pour des raisons procédurales, il n’est pas entré en matière sur le recours.

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En l’espèce, les dépens ont été correctement fixés par l’instance cantonale.

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Est, en l’espèce, rejeté le recours d’une fonctionnaire conseillère en personnel à l’Office cantonal contre son licenciement pour motif fondé en raison de défaillances multiples dans l’exécution de ses tâches.

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En reconnaissant aux membres du personnel de l’administration cantonale un droit à la protection de leur personnalité, notamment en matière de harcèlement psychologique (art. 2B al. 1 LPAC/GE), et en imposant à un organe de l’administration le devoir de rendre une décision de nature constatatoire à cet égard (art. 2B al. 6 aLPAC et 30 RPPers), le droit cantonal genevois confère au membre du personnel concerné une véritable prétention à ce que le harcèlement psychologique dont il s’estimait victime fût constaté, s’il était avéré, et lui a en conséquence reconnu un intérêt juridiquement protégé (rappel de jurisprudence, cons. 6).

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Est rejeté le recours d’un fonctionnaire de police contre une sanction consistant en la réduction de 3 % de son traitement pendant deux ans, en raison de son comportement lors d’une course-poursuite jusque dans une commune française d’un conducteur en infraction et d’irrégularités dans la rédaction du rapport. L’action disciplinaire n’était pas prescrite.

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Est rejeté le recours d’une fonctionnaire contre les sanctions prononcées à son encontre (déplacement et changement de fonction) après sa réintégration consécutive à une précédente sanction. La diminution de traitement n’était que la conséquence de la réaffectation de la recourante, qui était fondée et conforme à l’art. 12 al. 3 LPAC/GE.

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