Droit matrimonial - Newsletter septembre 2022

Le CC&CO annotés est « le signe de reconnaissance de tous les juristes romands, leur amulette, leur sésame; sur les bancs de la Faculté, au prétoire, dans son cabinet, nul ne peut s’en passer », comme s’amuse à le relever Pierre Tercier dans sa préface.

La version numérique de l’ouvrage est régulièrement mise à jour et complétée avec les arrêts les plus récents. La dernière actualisation, celle de la partie CO, vient d’être mise en ligne fin avril et couvre désormais les ATF jusqu’au volume 147. Une bonne occasion pour profiter du rabais spécial réservé aux destinataires de cette newsletter si vous ne possédez pas encore ce code annoté de référence.

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2e édition 2022

1050 pages, relié
CHF 268.– (+2,5% TVA)
ISBN 978-2-9701616-0-8
Parution fin septembre 2022

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Autorité parentale – décisions concernant l’enfant (art. 301 al. 1 et 306 al. 3 CC). Les décisions concernant l’enfant prises par le père ou la mère qui détient l’autorité parentale ne sont pas systématiquement imputables à l’enfant, en particulier lorsqu’elles ne sont pas compatibles avec son bien (art. 301 al. 1 CC) ou en présence d’un conflit d’intérêts (art. 306 al. 3 CC). Rappel du droit constitutionnel de l’enfant de connaître son ascendance (art. 119 al. 2 let. g Cst.) (consid. 3.3).

Entretien de l’enfant – avances de la collectivité en l’absence d’un titre d’entretien (art. 131a al. 2, 289 al. 2 et 293 al. 2 CC). Les art. 131a al. 2 et 289 al. 2 CC s’appliquent non seulement aux avances versées par la collectivité publique sur la base d’une décision d’entretien entrée en force (art. 293 al. 2 CC), mais aussi aux avances fondées sur le droit public cantonal, versées pour l’entretien de l’enfant avant ou pendant une procédure visant la fixation initiale de l’entretien, soit les prestations d’assistance ou d’aide sociale. Dans ces deux cas, la collectivité publique doit aussi pouvoir être subrogée dans la créance de nature civile et la partie créancière d’entretien libérée de son obligation de rembourser (consid. 4.1). Les principes posés dans l’arrêt TF 5A_75/2020 (destiné à publication), en part. son consid. 6 (consid. 4.2) – selon lesquels la légitimation active appartient toujours à l’enfant indépendamment d’une éventuelle avance – s’appliquent également lorsque la collectivité publique a octroyé des prestations d’aide sociale en l’absence d’un titre d’entretien exécutoire (consid. 4.3).

Idem – répartition de l’excédent. Rappel de la méthode en deux étapes (consid. 6.2.1.2). Répartition de l’excédent, rappel des principes et exceptions. En particulier, il n’est pas exclu de corriger vers le bas le résultat arithmétique de la répartition de l’excédent, au détriment de la partie créancière, lorsque la situation du père ou de la mère qui prend principalement en charge l’enfant est incomparablement plus basse que celle de la partie débitrice d’entretien (en l’espèce, le débiteur présente un salaire de l’ordre de CHF 21'000.- par mois, alors que la mère a eu des périodes d’aide sociale, puis s’est remariée). Par ailleurs, in casu, la crainte du père, débirentier, que la part d’excédent ne soit pas utilisée pour l’entretien de l’enfant n’en justifie pas la réduction. Si cette crainte se réalise, il reviendra à l’APEA d’intervenir et, cas échéant, d’instaurer une curatelle (consid. 6.2.1.3).

Idem – méthode des paliers scolaires (précision). Rappel de la règle des paliers scolaires de l’ATF 144 III 481, dont il ressort ég. du consid. 4.7.7 qu’en l’absence d’une situation effectivement vécue, la prise en charge de l’enfant dans une crèche ou par une tierce personne doit être examinée pour la période précédant la scolarisation, étant précisé que le TF envisageait les situations financières serrées en premier lieu (consid. 7.3.1.2).

Concours entre la contribution de prise en charge de l’enfant d’une précédente union et l’entretien selon l’art. 163 CC en cas de (re)mariage. Rappel de la fonction de la contribution de prise en charge. Notion d’entretien convenable de l’art. 163 CC. En l’espèce, la mère et son (nouveau) mari ont convenu d’une répartition traditionnelle des tâches, la mère s’occupant principalement du ménage et de la nouvelle enfant issue de cette union. Les frais de subsistance de la mère sont ainsi couverts par son (nouveau) mari si bien que, pour la période ultérieure à leur mariage, elle ne présente aucun déficit qui devrait être comblé par la contribution de prise en charge de sa première enfant issue de sa précédente union avec le recourant (consid. 7.3.2).

Déménagement et frais de logement. Il n’existe pas de règle générale selon laquelle une personne dépendante de contributions d’entretien ne serait autorisée à déménager dans un nouveau logement qu’à condition que cela n’entraîne pas une augmentation des frais (consid. 7.4.4).

Entretien de l’enfant majeur·e. Rappel et confirmation de la jurisprudence relative à la fixation de la contribution d’entretien au-delà de la majorité de l’enfant, même en présence d’enfants très jeunes. Le montant de base et la part aux frais de logement de l’enfant majeur·e sans revenus propres vivant chez son père ou sa mère doivent être calculés comme ceux d’un·e enfant mineur·e (consid. 8.3).

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Contribution de prise en charge et mariage du parent gardien

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Filiation en cas de maternité de substitution – droit applicable (rappels). Lorsque, comme en l’espèce en Géorgie, l’absence de lien de filiation de la mère porteuse n’est pas constatée par décision d’un tribunal ou d’une autorité, mais intervient ex lege, la filiation de l’enfant vis-à-vis de la mère porteuse n’est pas réglée par l’art. 70 LDIP (rappel de l’arrêt TF 5A_545/2020 du 7 février 2022, destiné à la publication) (consid. 4.1.3, voir ég. consid. 4 in extenso). Lorsque les père et mère d’intention n’ont pas constitué leur résidence habituelle dans l’Etat où l’enfant est né·e d’une mère porteuse, qu’il et elle s’occupent de l’enfant pratiquement dès sa naissance et ont prévu de rentrer dans l’Etat où se situe leur propre centre de vie, la résidence habituelle de l’enfant nouveau-né d’une mère porteuse se situe dans ce même Etat (i.c. la Suisse). En l’espèce, le droit suisse s’applique donc à l’établissement de la filiation (art. 68 al. 1 et 69 al. 1 LDIP) (consid. 5 à 5.2). Ni l’art. 68 al. 2 LDIP ni l’art. 69 al. 2 LIDP ni l’art. 15 LDIP ne permettent d’arriver à une autre conclusion (consid. 5.3). Ainsi, le principe mater semper certa est trouve application et la mère porteuse est la mère juridique de l’enfant (art. 252 al. 1 CC). En raison de l’application du droit suisse, l’art. 17 LDIP (réserve de l’ordre public) n’est pas applicable (consid. 5.4).

Reconnaissance en Suisse de la reconnaissance d’un·e enfant intervenue à l’étranger (art. 73 LDIP). Rappel des principes (consid. 6.1). Selon le droit géorgien applicable en l’espèce, il n’y a pas eu, en Géorgie, à proprement parler de reconnaissance de l’enfant, les liens de filiation avec les père et mère d’intention étant créés ex lege dès la naissance (consid. 6.2). Encore faut-il examiner s’il y a eu une reconnaissance de l’enfant intervenue à l’étranger, valable selon le droit suisse, applicable en tant que droit de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant (consid. 6.3).

Idem – mère d’intention (rappels). En vertu du droit suisse applicable selon l’art. 68 al. 1 LDIP, une reconnaissance par la mère d’intention n’est pas envisageable de lege lata, même en cas de lien génétique (consid. 6.3.1).

Idem – père d’intention. Au consid. 7.3 de l’arrêt TF 5A_545/2020 précité, est restée ouverte la question de savoir si une reconnaissance de l’enfant valable selon le droit suisse découlerait du contrat de mère porteuse. La réponse à cette question est ici négative. La reconnaissance (art. 260 CC) est strictement personnelle et non sujette à représentation ; elle peut intervenir à tout moment du vivant de l’enfant, mais aussi avant la naissance, mais pas avant la procréation. Les contrats de procréation (avec un institut de procréation) et de maternité de substitution (avec la mère porteuse et la donneuse d’ovule) règlent de manière générale les droits et obligations de toutes les personnes impliquées dans le but de la fécondation à venir et de la naissance de l’enfant.

En l’espèce, le contrat de procréation et le contrat de maternité de substitution – signé par une représentante – ne peuvent d’emblée pas constituer une reconnaissance de paternité valable en droit suisse. Rien n’indique qu’une reconnaissance valable ne soit intervenue en Géorgie. Il n’est ainsi pas nécessaire d’examiner la question de l’ordre public (consid. 6.3.2). Par ailleurs, en l’espèce, le père d’intention n’a pas non plus (encore) reconnu l’enfant en Suisse (art. 71 al. 1 et 72 al. 1 et 2 LDIP ; art. 260 al. 3 CC) (consid. 6.4).

Conformité à la Constitution fédérale et aux conventions internationales. Rappel de la jurisprudence de la CourEDH relative à l’art. 8 CEDH et des autres principes. En l’espèce, le statut juridique de l’enfant garantit suffisamment son bien-être (art. 11 Cst., art. 3 CDE), ainsi que les droits découlant de l’art. 7 CDE, et les droits découlant de l’art. 8 al. 1 CEDH ne sont pas excessivement atteints (consid. 7 in extenso).

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Protection de l’enfant – compétence internationale des autorités suisses (art. 85 al. 1 LDIP ; art. 5 par. 1 et 2 CLaH96). L’art. 5 par. 2 CLaH96 (contrairement au par. 1) ne s’applique pas vis-à-vis des Etats non parties à la convention (i.c. Brésil). Ainsi, en cas de déplacement de la résidence habituelle de l’enfant dans un Etat non contractant, le principe de la perpetuatio fori s’applique (consid. 2).

Déplacement de la résidence de l’enfant à l’étranger (art. 301a al. 2 let. a et al. 5 CC). Rappel des principes et critères applicables (identiques à ceux relatifs à l’attribution de la garde) (consid. 3.1 à 3.1.2). En particulier, dans la mesure où les deux parties continuent à vouloir et à pouvoir veiller au bien-être de l’enfant personnellement ou dans le cadre d’un concept de prise en charge compatible avec le bien de l’enfant, la situation de départ est neutre (consid. 3.3.4).

Attribution du logement conjugal (art. 176 al. 1 ch. 2 CC). La réglementation relative au logement s’effectue en premier lieu en fonction de l’utilité et de l’usage respectif de la maison ou de l’appartement pour chacun·e des conjoint·e·s. Les droits de propriété revêtent, cas échéant, une importance supplémentaire en présence d’une suspension de la vie commune dont il est à prévoir qu’elle sera de longue durée (consid. 4.1.4).

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Entretien et revenu hypothétique – rappels. Quote-part d’épargne. Période d’adaptation plus généreuse en cas de situation financière favorable (consid. 4).

Entretien durant le mariage (art. 163 CC) vs entretien après le divorce (art. 125 CC). L’« entretien convenable » constitue le point de départ de tout calcul d’entretien et se mesure à l’aune du dernier train de vie commun des conjoint·e·s, tant s’agissant de l’entretien pendant le mariage (art. 163 CC) que de l’entretien après le divorce (art. 125 CC). L’entretien convenable se distingue du minimum vital et, en présence de moyens suffisants, n’est pas limité à celui-ci. Parmi les principes tirés de l’art. 125 CC, seule la primauté de l’autonomie financière (Primat der Eigenversorgung) – uniquement mentionnée expressément à l’al. 1 de cette disposition – peut déjà être appliquée par analogie à l’entretien matrimonial (art. 163 CC), lorsque, du point de vue des faits, on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune. En revanche, contrairement à l’entretien post-divorce, l’entretien matrimonial ne connaît pas de limitation dans le temps des contributions. Tant que le lien matrimonial subsiste, le principe d’égalité de traitement issu de l’art. 163 CC s’applique, à savoir que les conjoint·e·s ont, dans les limites des moyens disponibles, droit au maintien du dernier train de vie commun dans la même mesure et indépendamment de critères comme le caractère lebensprägend du mariage ou sa durée. Seule une capacité contributive propre, réelle ou hypothétique, peut limiter le devoir d’entretien de l’art. 163 CC (consid. 5).

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Modification des MPUC (art. 179 CC) – revenu hypothétique. Rappels des principes (consid. 5.1).

Règle des paliers scolaires – exceptions. Rappel des trois paliers. Ces lignes directrices ne sont pas des règles strictes et leur application dépend du cas concret, dont tient compte l’autorité judiciaire dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). Ainsi, il peut par exemple être tenu compte du fait qu’en présence de quatre enfants, la charge d’assistance extra-scolaire (aide aux devoirs, dispositions en cas de maladie, anniversaires des enfants, accompagnement à la pratique des loisirs, etc.) est significativement plus importante qu’avec un·e seul·e enfant et que l’exercice d’une activité professionnelle de 50% ou 80% selon les degrés scolaires n’est donc pas raisonnablement exigible. Une charge de soins accrue peut également se justifier lorsqu’un·e enfant souffre d’un handicap (consid. 5.2).

In casu, la seule considération de l’époux selon laquelle on ne verrait pas pourquoi la scolarisation et l’âge de la cadette des enfants rendraient inconcevable, sur le principe, l’imputation d’un revenu hypothétique à l’épouse, ne permet pas de retenir que la cour cantonale, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, a versé dans l’arbitraire en jugeant que la prise en charge de quatre enfants ne permet pas raisonnablement d’exiger de l’épouse qu’elle augmente son taux d’activité de 20 à 50% (consid. 6).

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Entretien après divorce (art. 125 CC). Rappel des (nouveaux) principes. En particulier, un mariage est qualifié de lebensprägend lorsque, sur la base d’un projet de vie commun, l’un·e des conjoint·e·s a renoncé à son indépendance économique au profit de l’entretien du ménage et de la garde des enfants et qu’il ne lui est plus possible, après de longues années de mariage, d’exercer son ancienne activité ou d’exercer une autre activité lucrative offrant des perspectives économiques équivalentes, alors que l’autre partie a pu se concentrer sur son avancement professionnel compte tenu de la répartition des tâches conjugales (consid. 3.1.2).

In casu, le fait que la profession du mari n’offre pas de perspectives d’ascensions professionnelles n’est pas pertinent. Si tel était le cas, la détermination du caractère lebensprägend ou non du mariage dépendrait du type de profession de la partie débirentière et/ou de la position exercée par celle-ci au sein de la structure pour laquelle elle travaille, ce qui n’est pas le sens qu’il convient de donner à la jurisprudence (consid. 3.1.3).

Idem – revenu hypothétique. Rappel des (nouveaux) principes et critères (consid. 3.2.3). L’imputation d’un revenu hypothétique ne dépend pas uniquement de la présence ou non d’enfants à charge (i.c. enfants adultes depuis longtemps), mais doit être examinée à l’aune de l’ensemble des circonstances de l’espèce (consid. 3.2.4).

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Entretien entre (ex-)conjoint·e·s (art. 125 vs 163 CC) – principes et méthode(s) (rappels). Le caractère lebensprägend du mariage n’est pertinent que pour l’entretien après le divorce (art. 125 CC). Dans le cadre des mesures provisionnelles durant le divorce, l’entretien se détermine selon l’art. 163 CC. Rappels des principes. Désormais, la méthode en deux étapes avec répartition de l’excédent s’applique à tous les types d’entretien. L’application d’une autre méthode demeure exceptionnellement possible, mais doit être dûment motivée (consid. 3).

In casu, la décision entreprise a appliqué la méthode concrète en une étape, compte tenu de la situation financière favorable des parties. Or, en l’espèce, l’application de la méthode concrète en deux étapes améliorerait en réalité la situation de l’épouse (intimée). Dès lors, la décision attaquée n’est, à cet égard, pas arbitraire dans son résultat. La décision entreprise ayant été rendue avant la nouvelle jurisprudence mettant un terme au pluralisme des méthodes, le Tribunal fédéral examine toutefois brièvement les griefs d’arbitraire du recourant (consid. 3, v. ég. consid. 2).

Idem – quote-part d’épargne, montant de base. Rappel des différences entre la méthode en deux étapes et la méthode concrète en une étape (consid. 3.2).

Idem – frais de formation (rappels). Les coûts liés à une formation permettant in fine d’améliorer la propre capacité contributive de la partie concernée peuvent entrer dans l’entretien après divorce (consid. 3.4).

Idem – autonomie financière et revenu hypothétique (rappels). Application de la primauté de l’autonomie financière (tirée de l’art. 125 al. 1 CC) et imputation d’un revenu hypothétique au stade de l’entretien matrimonial (art. 163 CC) – rappel des principes (consid. 4.3)

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Révision d’un jugement de divorce ratifiant une convention, pour vice du consentement – rappels. Lors de sa ratification par l’autorité judiciaire (art. 279 ss CPC), la convention de divorce perd son caractère de droit privé et devient un élément à part entière du jugement de divorce. La ratification peut être attaquée pour violation de l’art. 279 al. 1 CPC dans le cadre d’un appel ou d’un recours, selon la valeur litigieuse. Après l’entrée en force du jugement de divorce, la convention peut être contestée par une demande de révision (art. 328 ss CPC). Cette voie permet de se prévaloir de vices du consentement lors de la conclusion de la convention (art. 328 al. 1 let. c CPC), en particulier le dol (art. 28 al. 1 CO) (consid. 3.1).

Fardeau de la preuve (art. 8 CC), faits notoires (art. 151 CPC) – brefs rappels (consid. 5.4).

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Décision partielle sur le principe du divorce (art. 114 CC ; art.  83 CPC) – rappels (consid. 3.2.1).

Autorité de la chose jugée. Irrecevabilité fondée sur ce motif (art. 59 al. 1 et al. 2 let. e CPC) – rappels (consid. 3.3.1). Autorité de la chose jugée en matière de divorce – rappel de la jurisprudence antérieure au 1er janvier 2000 (consid. 3.3.2).

Idem – jugement refusant le prononcé séparé du divorce. Un tel jugement échappe à toute portée absolue de l’autorité de la chose jugée, sous réserve de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). En effet, le caractère particulier des motifs requis pour un jugement séparé sur le principe du divorce s’oppose à l’examen de la question de l’autorité de la chose jugée sous l’angle strict des « faits nouveaux ». Les motifs concernés (en part. durée de la suspension de la vie commune, durée de la procédure, volonté de se remarier) ne reposent en effet pas sur des faits passés et sur lesquels il ne saurait être revenu, mais sur des faits en constante évolution. Ainsi, même dans le cas où les faits invoqués sont pour l’essentiel identiques à ceux présentés dans le cadre d’une procédure antérieure ayant abouti au refus de prononcer une décision partielle sur le principe du divorce, ils peuvent néanmoins prendre un sens nouveau en raison d’autres faits survenus depuis lors ou même en raison du seul écoulement du temps depuis le jugement précédent. En particulier, ce n’est pas parce que, dans une procédure antérieure, une partie aurait omis d’alléguer sa volonté de divorcer ou aurait invoqué celle-ci en vain, qu’elle devrait être empêchée de (re)présenter ce motif dans une nouvelle procédure visant à obtenir un jugement séparé sur le divorce. La solution retenue se justifie sous l’angle du droit au mariage (art. 14 Cst.). (consid. 3.3.3).

Sort des mesures provisionnelles. Après l’entrée en force du jugement partiel sur le prononcé du divorce, les mesures provisionnelles déjà ordonnées sur les effets accessoires restent en vigueur jusqu’à ce que ceux-ci soient réglés définitivement, sous réserve d’une modification des mesures provisionnelles. Ainsi, il n’est en principe pas nécessaire de préciser dans la décision partielle sur le principe du divorce que les mesures provisionnelles subsisteront (consid. 4.3).

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