Newsletter juin 2022

Florence Aubry Girardin, Yves Donzallaz, Christian Denys, Grégory Bovey, Jean-Maurice Frésard

Stämpfli Editions SA

Cet ouvrage commente, article par article, de manière systématique, la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), qui régit le statut et l’organisation du Tribunal fédéral, ainsi que les règles de procédure applicables devant cette autorité.

Après les deux premières éditions parues en 2009 et en 2014, une troisième édition s'imposait. Non seulement la LTF, entrée en vigueur en 2007, soit il y a plus de quinze ans, a subi de nombreuses modifications, mais la jurisprudence s'est aussi beaucoup étoffée, apportant des nuances et des réponses à des questions procédurales inédites soulevées par la pratique. Ce nouvel opus en dresse un panorama actuel.

Cet ouvrage a été exclusivement rédigé par des juges fédéraux, qui ont souvent participé à la rédaction des arrêts qui sont à la base de l'interprétation des dispositions qu'ils commentent. À la fois clair, précis et utile, il se veut un outil de référence essentiel pour les praticiens, afin de faciliter la connaissance et l'application de cette loi fondamentale en vue de saisir le Tribunal fédéral.

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Jean-Philippe Dunand et Aurélien Witzig

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Valérie Défago, Jean-Philippe Dunand, Pascal Mahon

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La Suisse a violé l’art. 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

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Liberté de réunion et d’association en période de pandémie; art. 11 CEDH

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L’employeur peut justifier un congé-soupçon de deux manières : soit par l’accomplissement d’une enquête objective, soit par la preuve obtenue, après coup, que les faits soupçonnés sont avérés. L’interprétation de la jurisprudence proposée en l’espèce par la Cour tessinoise, selon laquelle le simple défaut – formel – d’enquête par l’employeur entacherait nécessairement la décision de licenciement immédiat d’un vice incompatible avec l’existence de justes motifs, est rejetée.

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Congé immédiat; art. 337 CO

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Le « lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle » est celui où se situe effectivement et concrètement le centre de l’activité concernée, les circonstances du cas concret étant décisives (tant du point de vue quantitatif que qualitatif).

Lorsque le travailleur est occupé simultanément dans plusieurs endroits, prévaut celui qui se révèle manifestement central, du point de vue de l’activité fournie. Pour les voyageurs de commerce ou autres travailleurs affectés au service extérieur d’une entreprise qui n’ont aucun point de rattachement géographique prépondérant, on peut retenir un tel lien avec le lieu où le travailleur planifie et organise ses déplacements et accomplit ses tâches administratives (y compris, le cas échéant, son domicile personnel). Le for peut donc se trouver là où l’employeur n’a aucun établissement, ni aucune installation fixe. Il ne faut envisager qu’avec retenue la situation singulière où aucun for du lieu de travail habituel n’est disponible (rappel de jurisprudence, cons. 2.2).

La recherche de ce lieu doit se faire en fonction des liens effectifs que le travailleur a entretenus avec un certain endroit. Le lieu de travail prédéfini dans le contrat cède le pas devant le lieu où le travailleur a effectivement exercé son activité de façon habituelle. En d’autres termes, la manière dont la relation de travail s’est effectivement déroulée prime sur l’accord théorique préalable, que les parties sont libres de modifier. La seule réserve concerne le cas où le contrat n’est pas venu à chef ou n’a pas été suivi d’effet (cons. 4.2).

En cas de travail à distance, par informatique et téléphone, l’endroit (ou les endroits) où était accomplie cette activité est certes digne de considération. Toutefois, il s’agit d’un élément parmi d’autres, voué à s’insérer dans l’appréciation globale des éléments quantitatifs et qualitatifs permettant de désigner le lieu habituel de l’activité (cons. 4.5).

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C’est sans violer le droit fédéral que le Tribunal cantonal a jugé dépourvu de justes motifs le licenciement immédiat d’un salarié de banque qui avait été victime d’une escroquerie au détriment de la banque (cons. 4).

La prétention reconventionnelle des défenderesses, correspondant au montant de l’escroquerie subie (CHF 530’000) est rejetée, une violation par le demandeur de son devoir de diligence pour ne pas avoir vérifié un paiement qu’il n’avait pas à vérifier et qui avait passé tous les filtres ne pouvant être retenue (cons. 8).

L’attitude des défenderesses, qui invoquent, après l’échéance du délai initialement prévu, que le demandeur n’aurait pas exercé valablement ses droits d’options, alors qu’il avait manifesté clairement en procédure son intention de les exercer, est abusive (cons. 7.2.3).

Pour des raisons procédurales, la prétention du salarié en dommages-intérêts en lieu et place de la délivrance des actions qui lui sont dues en vertu des deux plans de participation est rejetée (cons. 7.3).

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En l’espèce, la position de la Cour cantonale jugeant que les heures supplémentaires n’ont pas été prouvées par le salarié est dénuée d’arbitraire (cons. 4).

Les heures supplémentaires n’étant pas prouvées, le salarié ne peut imputer son incapacité de travail à une violation contractuelle de l’employeuse. De ce fait, le caractère abusif du licenciement peut être exclu (cons. 5).

Concernant les frais, le salarié échoue également en l’espèce à les prouver, puisqu’il n'avait fourni aucun élément permettant de déterminer même approximativement la proportion d'utilisation du véhicule à titre professionnel, respectivement à des fins privées (cons. 6).

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Le délai pour contester une décision refusant la récusation d’un juge est de 10 jours, nonobstant l’erreur commise par le tribunal, en l’espèce, dans l’indication des voies de droit.

En l’espèce, la recourante, assistée d’un avocat, aurait dû procéder à un examen sommaire des voies de droit et se rendre compte de l’indication erronée. Partant, on ne saurait retenir que l’intéressée, par son avocat, aurait prêté l’attention commandée par les circonstances.

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En l’espèce, c’est à juste titre que la Cour cantonale a dénié au salarié le droit à une indemnité en réparation d’un tort moral et d’un dommage liés à son état de santé, faute de comportement causal de l’employeuse (cons. 4.2).

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Sont rejetés les griefs de l’employeuse contre l’interprétation du Tribunal d’appel tessinois selon laquelle, bien qu’elle ne fît plus partie du nouveau contrat écrit, une participation du travailleur au résultat était due, sur la base d’un accord oral entre les parties.

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En l’espèce, le droit d’être entendu de la secrétaire licenciée n’a pas été violé (cons. 3).

Dans les cas où les rapports de travail sont résiliés pour cause d’aptitudes ou de capacités insuffisantes au sens de l’art. 10 al. 3 let. c LPers en raison de problèmes de santé, la résiliation était considérée comme étant intervenue « sans faute de l’employé ». Il faut procéder à une interprétation systématique de l’art. 49 Opers-EPF au regard de l’OPers qui règle, pour le personnel de la Confédération défini à son art. 1, le versement de l’indemnité prévue à l’art. 19 LPers (cf. art. 78 OPers) et contient une définition des situations dans lesquelles une résiliation est considérée comme due à la faute de l’employé (cf. art. 31 OPers) (cons. 4.5).

En l’espèce, les rapports de service de l’employée avaient été résiliés au 1^er septembre 2016 sur la base de l’art. 10 al. 3 let. c LPers en raison d’une incapacité de travail pour maladie, de sorte qu’il y a lieu d’admettre qu’à cette date déterminante, les conditions d’application de l’art. 19 al. 3 LPers en relation avec l’art. 49 Opers-EPF étaient réunies (cons. 4.6).

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Selon la jurisprudence cantonale genevoise, lorsque l’autorité d’engagement maintient artificiellement une employée ou un employé dans un statut d’auxiliaire par des contrats successifs ininterrompus pour éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d’un emploi fixe, elle commet un abus de droit et la personne concernée doit être considérée comme un membre du personnel régulier (cons. 3.5).

La règle de l’art. 8 Cst. interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap, sauf si cette mesure répond à une justification qualifiée (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

L’interdiction de discrimination de I’art. 5 par. 1 CDPH est directement justiciable (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

En l’espèce, les faits que la recourante a allégués et qu’elle a offert de prouver en instance cantonale sont de nature à influer sur la décision à rendre, dans la mesure où il pourrait en résulter que l’intimé se serait écarté, en raison de préjugés liés au handicap de la recourante, d’une pratique administrative qui l’aurait conduit à engager cette dernière à titre pérenne après trois ans comme auxiliaire. C’est donc en violation de l’art. 29 al. 2 Cst. que la Cour cantonale a rejeté les réquisitions de la recourante tendant à l’audition comme témoin de sa médecin traitante, qui pourrait établir les propos tenus par le médecin-conseil de l’intimé, et à la production des pièces qui permettraient d’établir une pratique administrative que les juges cantonaux ont considéré à tort comme d’emblée non pertinente du fait que la recourante n’avait selon le droit cantonal aucun droit à la prolongation de son contrat ni à être engagée dans un autre poste au sein de l’intimé. En effet, s’il devait s’avérer que c’est en raison de préjugés liés au handicap de la recourante (en lien éventuellement avec sa grossesse) que l’intimé s’est écarté d’une pratique administrative consistant à nommer fonctionnaires les auxiliaires ayant occupé un poste sans interruption depuis trois ans (cf. art. 47 al. 3 RPAC) s’ils donnent satisfaction – étant précisé que l’intimé ne conteste pas que des postes correspondant au profil de la recourante étaient ouverts au moment du départ de celle-ci, qui avait alors recouvré une capacité de travail de 50 % –, cela serait de nature à constituer une discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. et des art. 5 et 27 par. 1 CDPH, voire au sens de l’art. 3 al. 2 LEg. Il y aurait alors lieu d’examiner les conséquences juridiques d’un tel constat, étant rappelé que la recourante conclut principalement à sa réintégration au sein du personnel de l’intimé avec les aménagements raisonnables nécessaires et subsidiairement au paiement d’une indemnité correspondant à vingt-quatre mois de traitement (cons. 6.2.2).

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Le recours d’un agent pénitentiaire contre la décision cantonale refusant de lui accorder une indemnité pour les heures de travail le samedi, le dimanche et les jours fériés est rejeté.

L’« indemnité pour risques inhérents à la fonction » ne constitue pas qu’une indemnité « pour le principe » des horaires irréguliers, et les heures effectuées par chaque agent selon son horaire individuel n’ont pas à faire l’objet d’une compensation supplémentaire concrète en application de l’art. 11D RTrait, lequel n’est pas applicable au personnel de détention lorsqu’il accomplit son horaire de travail réglementaire les samedis, dimanches ou jours fériés.

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Le recours contre la décision du TAF confirmant la licéité du licenciement avec respect du délai de congé de quatre mois d’une fonctionnaire pour inaptitude au sens de l’art. 10 al. 3 let. c LPers (santé) après une absence ininterrompue de vingt-quatre mois est rejeté.

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Le Tribunal administratif du canton de Berne, à l’exclusion de la Commission de recours CDIP/CDS, est compétent pour connaître de l’action d’un employé d’une agence de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l’instruction publique contre une décision rendue par le Comité de la CDIP.

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Même si l’Etat soumet le statut de son personnel au droit privé, sa liberté contractuelle est limitée en ce sens qu’il doit respecter les principes constitutionnels généraux applicables aux activités étatiques, soit notamment le principe de la légalité et celui de la bonne foi (rappel de jurisprudence, cons. 3.3).

En l’espèce, le contrat signé par les parties, qui est un contrat de droit administratif régi par le Statut de l’ARAS et par son Règlement, relève du droit public et non du droit privé (cons. 5.2).

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Recours rejeté contre la demande de modification de la classe salariale d’un sergent.

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