Newsletter avril 2022

Mélanges pour Franz Werro

Eva Maria Belser, Pascal Pichonnaz, Hubert Stöckli (éds.)

Stämpfli Editions SA

Pour célébrer les 65 ans du professeur Franz Werro, la Faculté de droit de Fribourg publie les contributions de 56 auteurs, issus de plusieurs continents et de nombreux pays et horizons juridiques, pour rendre hommage à un cher collègue, un ami fidèle et un juriste de grande renommée.

Chercheur inspirant, enseignant attachant, le dédicataire a concentré ses efforts à s’occuper – directement et indirectement – des frontières de toutes sortes, à les reconnaître, à se réjouir des richesses et des différences qu’elles protègent, à les comprendre, à les critiquer, à chercher à les dépasser ou à les faire disparaître s’il le fallait – qu’il s’agisse de frontières juridiques, doctrinales ou d’idées reçues, de frontières géographiques ou culturelles.

Par cet ouvrage riche, la communauté scientifique l’honore au travers de contributions qui reflètent le droit sans frontières, par des réflexions originales, en diverses langues et grâce à des perspectives multiples.

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Dans le cas d’une gratification convenue, dont les objectifs et la formule de calcul ont été fixés et contractualisés, l’employeuse se réservant une part d’évaluation subjective, cette dernière n’a pas le droit de la supprimer entièrement en invoquant un nouveau motif, en l’occurrence les mauvais résultats financiers de l’entreprise (cons. 4.3).

Le classement faute d’objet de la prétention en justice relative au bonus 2018 est une décision finale au sens de l’art. 308 al. 2 CPC, si bien que l’appel est ouvert lorsque la valeur litigieuse utile est atteinte. La valeur des conclusions toujours litigieuses au moment de la décision de première instance est déterminant pour l’ouverture à appel, indépendamment de la valeur de la conclusion ayant fait l’objet d’une décision de classement. C’est donc à tort que l'instance cantonale n’est pas entrée en matière sur l’appel contre la décision de classement. L’affaire doit donc être renvoyée à l’instance précédente pour un nouvel examen (cons. 6).

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Gratification, procédure; art. 322d CO, 160, 164, 236, 241, 242 et 308 CPC

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Rappel des règles d’interprétation des volontés (cons. 4.1-4.2).

En l’espèce, la cour cantonale a correctement interprété la volonté des parties en jugeant que la rémunération effectivement perçue par le travailleur n’était pas conforme à ce que soutenaient les témoins, que les bénéfices annuels et chiffres d’affaires n’avaient jamais donné lieu à un ajustement du salaire du travailleur, comme cela aurait dû être le cas si le mode de rémunération allégué par l’employeuse avait été convenu par les parties, et que les bulletins de salaire désignaient le montant versé mensuellement comme « salaire » et non comme « avance » qui devrait faire l’objet d’un remboursement, une fois les comptes annuels établis (cons. 4.3-4.5).

La cour cantonale a accordé au travailleur son droit de retenir le véhicule de fonction en vertu de l’art. 895 CC par renvoi de l’art. 339a al. 3 CO. Il découle de cette disposition, qu’il revient à l’employeuse d’exécuter son paiement au travailleur, qui, une fois celui-ci reçu, devra rendre son véhicule de fonction à l’employeuse, et non l’inverse (cons. 7.2).

Note AW : Cet arrêt est intéressant en ce qu’il présente un cas de rétention par le travailleur du véhicule de fonction et rappelle quelques principes utiles à ce sujet. En l’espèce, la cour cantonale avait condamné le travailleur à restituer son véhicule de fonction dès la réception du paiement intégral des montants dus par l’employeuse conformément au dispositif. Le Tribunal fédéral approuve cette condamnation.

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Cf. arrêt TF 4A_468/2021.

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En l’espèce, c’est à juste titre que les instances cantonales n’ont pas admis que le licenciement était abusif :

• les faits n’ont pas été constatés de manière arbitraire (cons. 4) ;
• l’employeuse pouvait légitimement considérer que le niveau professionnel de la travailleuse était insatisfaisant et ne correspondait pas à ce que l’on était en droit d’attendre d’une vétérinaire promue, en troisième année d’assistanat (cons. 5) ;
• la travailleuse avait certes le droit de demander qu’une aide lui soit fournie pour progresser, mais cela n’en rend pas pour autant le licenciement abusif au sens de la lettre d de l’art. 336 al. 1 CO (cons. 6).

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En l’espèce, c’est à bon droit que les instances cantonales ont rejeté la prétention du travailleur en heures supplémentaires pour défaut de preuve. Le travailleur ne peut se prévaloir du fait qu’il ait biffé à la main les horaires transcrits informativement, puisqu’il n’a pas informé l’employeuse de cette action et qu’en outre, il a admis lui-même que les totaux inscrits à la main étaient faux (cons. 2).

La prétention en compensation du travail le dimanche est également rejetée pour défaut de substantification, le travailleur ne démontrant pas pourquoi sa prestation n’aurait pu se dérouler durant un jour de semaine ordinaire (cons. 3).

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En l’espèce, l’application de la maxime inquisitoire sociale ne pose pas une question de principe (cons. 1).

Les faits n’ont pas été établis de manière arbitraire (cons. 3) et le droit d’être entendu de l’employeuse, qui s’est présentée en audience sans l’aide d’un conseil, n’a pas été violé (cons. 4).

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Le grief soulevé par l’employeuse contre la répartition des frais de procédure doit conduire à renvoyer la cause à l’instance cantonale pour nouvelle décision (cons. 4).

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Est rejeté le recours contre le licenciement dont a fait l’objet un employé des CFF durant son temps d’essai.

L’instance cantonale n’a pas violé le droit en appliquant la règle sur la prolongation de la période d’essai de l’art. 335b CO, malgré que l’art. 22 de la CCT CFF ne la mentionne pas (cons. 5.2.3).

C’est donc à bon droit qu’elle a considéré que la période d’essai s’était prolongée des jours d’absence pour maladie de l’employé, ces jours reportés devant être placés lors de jours ouvrables et non le samedi et le dimanche, qui n’étaient pas normalement travaillés (cons. 5.2.4).

La prolongation ne se calcule pas sur la base des seuls jours calendaires, mais sur celle du nombre de jours entiers de travail durant lesquels le travailleur a été effectivement empêché de travailler, y compris les absences de courte durée (cons. 5.2.6).

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Est annulé l’arrêt de la Cour de justice genevoise ayant jugé que, si les six manquements retenus méritaient sanction, ils ne suffisaient pas à justifier la révocation d’un fonctionnaire jouissant depuis plus de vingt ans d’excellents états de service et dépourvu d’antécédents disciplinaires.

Selon le Tribunal fédéral en effet, alors qu’il occupait une fonction de haut cadre depuis plus de vingt ans au sein d’un service du canton de Genève, le travailleur a eu un comportement inadéquat à l’égard de plusieurs femmes qui se trouvaient toutes dans un rapport de subordination avec lui (avances, insinuations à connotation sexuelle, personnelle ou liée à la maternité).

Pareille attitude, venant d’un supérieur hiérarchique, est de nature à exercer une pression inadmissible sur les personnes qui en sont l’objet. En outre, en tant qu’ils ont été dirigés à l’endroit de plusieurs de ses subordonnées et, pour l’une d’entre elles, à deux reprises, ce sur une période s’étendant sur plus de deux ans, les agissements de l’intimé étaient constitutifs d’un comportement systématique et répété, propre à faire douter sérieusement de son aptitude à assumer pleinement sa fonction de chef du protocole, laquelle exige confiance et intégrité. Ces manquements apparaissent difficilement excusables dans les relations de travail, qui plus est dans la fonction occupée par l’intimé, même en tenant compte du fait que sa carrière avait été par ailleurs exempte de reproches.

Quant aux comportements à l’égard d’autres femmes, ainsi qu’à l’égard d’une candidate, également considérés comme fautifs par la cour cantonale, on ne voit pas que leur caractère ponctuel soit de nature à atténuer leur gravité dès lors qu’ils viennent s’ajouter aux autres manquements déjà constatés, démontrant ainsi, sinon une stratégie, à tout le moins une attitude récurrente de la part de son auteur à l’égard de ses subordonnées. Ainsi, si chacun des actes reprochés à l’intimé n’était pas particulièrement grave considéré isolément, la gravité résultait indéniablement de leur répétition (cons. 5).

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Est rejeté le recours contre la décision cantonale ayant jugé qu’il n’existait pas de discrimination salariale à raison du sexe.

En matière de discrimination à raison du sexe, la portée du droit d’être entendu résulte directement de l’interdiction de la discrimination prévue à l’art. 3 LEg. L’analyse du travail de valeur égale implique une comparaison entre différentes activités ou fonctions qui repose à la fois sur des constatations objectives et sur un jugement de valeur. L’expertise joue un rôle important en cette matière. Les experts ont pour tâche de définir les caractéristiques propres aux activités prises isolément, de déterminer si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et de fixer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination. L’appréciation de l’existence d’une discrimination comprend des questions de fait (l’existence et l’importance des différences de salaire, la description des activités, etc.) et de droit (savoir si des différences dans l’activité ou la fonction sont suffisantes pour justifier une différence de salaire). Les questions juridiques ne doivent pas être tranchées par un expert, mais par les tribunaux. La question de savoir si un système est discriminatoire ne peut donc pas être jugée par des experts en science du travail, dans la mesure où leur appréciation dépend de questions juridiques. De même, un expert n’a pas à juger si un système salarial donné est « juste » ou « approprié », car telle n’est pas la question pertinente. Une expertise est donc superflue lorsqu’il ne s’agit que de questions juridiques. Si les questions de fait sont suffisamment clarifiées pour permettre une appréciation juridique par les parties et le tribunal, une expertise n’est donc pas nécessaire (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, il convient de distinguer clairement si le juge se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci. Dans la phase de la vraisemblance, il incombe à la partie requérante de démontrer la vraisemblance d’une discrimination sexuelle. Les thèmes de preuve de la vraisemblance sont le salaire, la discrimination, le lien avec le sexe et ‑ en cas de justification apparente ‑ l’absence d’une telle justification.

Il ne suffit pas qu’un membre d’un sexe gagne moins (ou soit moins bien loti) qu’un membre de l’autre sexe pour qu’une discrimination soit rendue vraisemblable ; il faut en outre que la situation professionnelle des employés comparés soit globalement identique ou du moins similaire. Pour rendre vraisemblable une discrimination sexuelle, il ne suffit pas de citer des professions comparables, mais il faut aussi expliquer pourquoi il s’agit de fonctions comparables (rappel de jurisprudence, cons. 6.3).

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