Newsletter octobre 2021

Avec des contributions en français et en allemand

Sylvie Pétremand (éditrice)

Stämpfli Editions SA

La pandémie de Covid-19 a bouleversé notre quotidien et a mis à rude épreuve le système de sécurité sociale suisse. Dans ce contexte d’épidémie, les auteurs de ce livre s’emploient à clarifier, au regard du droit suisse, les spécificités de l’assurance-chômage (notamment des RHT-Covid), des APG-Covid, de l’assurance-maladie, de l’assurance-accidents (et la notion de maladie professionnelle), de l’invalidité post-Covid et de la prévoyance professionnelle.

L’ouvrage fait également la lumière sur les situations transfrontalières et décrit l’expérience des organismes d’assurances sociales, particulièrement sollicités, tout en relevant les insuffisances en matière de couverture, afin de proposer des solutions d’intérêt général.

Rédigé par des experts chevronnés des assurances sociales – issus du monde académique, de l’administration fédérale, d’organismes d’assurances sociales, de la justice et du barreau, et représentant les différentes régions de Suisse –, cet ouvrage s’adresse à un large public (juristes, praticiens, entrepreneurs et décideurs) confronté à ces questions.

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Date : vendredi 12 novembre 2021

Lieu : Université de Genève

Informations et inscriptions jusqu’au 30 octobre 2021 sur le site du Pôle Berenstein en cliquant ici.

Vendredi 29 avril 2022

Lieu: Aula des Jeunes-Rives

Informations et inscription

Constituent des données au sens de l’art. 328b CO (en lien avec l’art. 3 let. a LPD) tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle. La notion de « traitement » vise notamment la démarche de l’employeur qui prend intentionnellement connaissance, ou qui collecte des données personnelles d’un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l’art. 3 let. f LPD, et partant un traitement de données selon l’art. 3 let. e LPD (cons. 4.2.2).

L’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat ». Il concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données.

De façon générale, la doctrine admet qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (donc a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité. Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement. Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD.

La doctrine distingue selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives. Des limites doivent être posées. D’aucuns précisent que même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l’employé.

Selon la doctrine, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO.

L’autorité précédente a toutefois jugé qu’il existait d’autres moyens d’investigation moins intrusifs permettant d’atteindre le but recherché par l’employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l’employeuse à récolter des preuves pour se défendre n’était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l’intéressé.

En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l’employé pour défendre ses intérêts financiers, l’employeuse ne réussit qu’à démontrer son absence totale d’égard pour la personnalité de l’intimé (cons. 4.2.4).

L’octroi d’une indemnité pour tort moral était en l’espèce justifié (cons. 4.2.5).

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Protection de la personnalité; art. 328b CO

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Les magasins « hors taxes » des aéroports ne bénéficient pas, par définition, d’une dérogation à l’interdiction du travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 (cons. 4.7).

L’objectif de l’art. 26 al. 4 OLT 2 est de permettre aux voyageurs d’obtenir facilement et rapidement dans les lieux énumérés par cette norme – notamment dans les aéroports – les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin au cours de leurs déplacements. Cette disposition, en tant qu’elle déroge à l’interdiction du travail de nuit doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il en va ainsi de toutes les dérogations et exceptions à l’interdiction du travail de nuit et le dimanche. Les prestations offertes par des entreprises de services aux voyageurs ne doivent pas viser à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs (cons. 4.3).

Une évolution des habitudes des consommateurs ne justifie pas en elle-même une interprétation extensive de l’art. 26 al. 4 OLT 2 et de la notion de « besoins de voyageurs » permettant aux magasins « hors taxes » d’échapper à la stricte interdiction du travail de nuit (cons. 5.3). Aussi, les magasins « hors taxes » proposant une marchandise ne répondant pas principalement aux besoins des voyageurs au sens de l’art. 26 OLT 2, il n’est pas possible d’occuper des employés de nuit dans ce type de boutiques sans autorisation officielle en application de ladite disposition (cons. 5.4).

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L’employeur viole l’art. 328 CO s’il fournit sur son ancien employé des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et décourage de la sorte un employeur de l’engager. C’est le cas en l’espèce puisque l’ancienne employeuse avait contacté de sa propre initiative le nouvel employeur de l’employé pour se prononcer sur le fait de savoir si l’employé possédait ou non les connaissances et capacités requises pour exercer sa nouvelle fonction, et qu’elle avait exprimé que cela n’était pas le cas. L’ancienne employeuse avait également dit au nouvel employeur que l’employé avait effectué moins d’offres dans le cadre de son travail que ce que son cahier des charges lui imposait, ce qui était erroné selon un témoignage apporté en première instance (cons. 5).

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Une convention de rupture représente une telle perte d’avantages, du point de vue du droit du travail (art. 336 CO) comme des assurances sociales (art. 30 al. 1 let. a LACI), qu’elle doit être justifiée par les intérêts du salarié, d’autant plus quand la fin du contrat prévue se situe avant la fin du délai de congé normalement applicable. L’employeur ne peut conclure de bonne foi que le travailleur a une telle intention contractuelle que si celle-ci ressort clairement et sans équivoque de son comportement (cons. 3.2.3).

En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a jugé non conformes au droit tant le licenciement immédiat que la convention de rupture (cons. 3.3.2).

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En l’espèce, le travailleur occupait une fonction dirigeante élevée au sens de l’art. 9 OLT 1. En effet, il dirigeait la section des sports nautiques, soit une partie essentielle de l’offre par laquelle l’employeuse se positionnait sur le marché ; il accomplissait des tâches d’importance stratégique (achats, budget, investissement, développement, RH) ; il était généralement suivi par le directeur général et le Conseil d’administration dans les décisions très importantes et totalement libre dans les décisions moins importantes ; il était directement subordonné au directeur général et gagnait à peine moins qu’un membre de la direction de l’entreprise (cons. 3.4).

Tous ces éléments, pris dans leur ensemble et dans le déroulement effectif de la relation de travail, attestent d’une fonction dirigeante élevée (cons. 3.4.3).

La façon de calculer l’indemnité pour vacances non prises est une question de droit (cons. 5.3).

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En l’espèce, les parties ont conclu un contrat à durée déterminée, et non un contrat à durée maximale que l’employeur aurait pu résilier en cas de défaillance du travailleur ; l’employeur ne parvient pas à remettre en question l’analyse des juridictions cantonales, selon lesquelles son interprétation violerait le principe de parité des délais de résiliation (cons. 3).

C’est sans arbitraire que les juridictions cantonales ont renoncé à solliciter une expertise visant à clarifier davantage la prétendue dépendance du travailleur à la drogue et à l’alcool (cons. 4).

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Le recours, qui ne contient qu’une conclusion constatatoire en nullité du licenciement, alors qu’une conclusion condamnatoire était possible, n’est pas recevable.

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C’est à bon droit que la Cour cantonale a annulé la décision d’un Centre médical de licencier une infirmière, engagée en 1988 sur la base d’un diplôme français, qui avait refusé d’être rétrogradée au poste d’aide-soignante.

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En l’espèce, le congé immédiat était justifié. En particulier, l’autorité cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en niant qu’une amélioration passagère des prestations – dont elle a au demeurant relativisé la portée sans être contredite par le recourant – n’excluait pas une nouvelle péjoration, et en retenant les manquements tels qu’établis par le rapport de l’Office et la hiérarchie du recourant.

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La décision cantonale selon laquelle le licenciement pour des raisons organisationnelles était admissible n’est ni le résultat d’une appréciation arbitraire des preuves ni inconstitutionnelle pour quelque autre motif (cons. 7).

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Est rejeté le recours d’un enseignant contre la décision cantonale ayant condamné le canton de Saint-Gall à lui verser plus de 84'000 francs pour congé abusif.

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Le recours du fonctionnaire dont le grief porte sur l’égalité de rémunération est partiellement admis, et la cause est, une seconde fois, renvoyée à l’autorité cantonale.

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Le recours de la paroisse catholique contre la décision de la commission de recours de l’Eglise catholique du canton de Zurich la condamnant à verser un mois de salaire à un catéchète licencié est rejeté.

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