Newsletter septembre 2021

2^e édition

Micaela Vaerini

Stämpfli Editions SA

Présenté dans un format compact pour une utilisation facile et rapide, le présent ouvrage donne un aperçu global, schématique et pratique des principales problématiques en matière de droit de protection de l’adulte et de l’enfant.

Ce guide s’adresse aux étudiants, aux avocats qui traitent un dossier dans ce domaine spécifique, aux praticiens du droit qui souhaitent acquérir les connaissances fondamentales en la matière, aux curateurs et tuteurs, aux médecins et professionnels de la santé travaillant dans des hôpitaux et Institutions, aux proches d’une personne incapable de discernement ainsi qu’à toute personne souhaitant savoir quelles mesures mettre en place afin de protéger au mieux ses intérêts personnels et son patrimoine si elle devenait incapable de discernement.

L’ouvrage est complété par un recueil des principaux arrêts fédéraux et cantonaux rendus en la matière depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit de protection de l’adulte et de l’enfant le 1er janvier 2013.

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En droit privé du travail, il n’existe pas d’obligation d’entendre le travailleur avant de le licencier, ni de le prévenir à l’avance. Il n’est pas non plus requis de l’employeur qu’il procède à un examen de la proportionnalité, en ce sens que des mesures plus douces devraient toujours être prises avant une résiliation. Pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances (cons. 4.3.2).

En l’espèce, il s’agissait d’un cadre dirigeant. Sa fonction supérieure implique que, malgré son âge avancé et sa grande ancienneté, il n’était pas nécessaire de l’entendre avant de le licencier (cons. 4.3.3), ni de l’informer des avis négatifs des collaborateurs à son égard (cons. 4.3.4). Son licenciement n’est dès lors par abusif quant à la façon dont il a été donné.

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Cadre dirigeant, travailleur âgé, obligation de protection; art. 328 CO

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En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a jugé que le travailleur n’avait pas démissionné pour un motif justifié au sens de l’article 340c CO, la raison de sa démission étant davantage la fondation d’une entreprise concurrente que les fautes prétendues de son ex-employeuse (cons. 3).

La Cour cantonale pouvait également se contenter de réduire la peine conventionnelle – contractuellement prévue à hauteur de six mois de salaire – d’un quart. En effet, il était légitime que l’employeuse ait voulu se protéger contre un risque de perte de chiffre d’affaires, l’employé étant en relation avec les clients et connaissant les salaires et les marges en tant que directeur d’agence. Le fait que la clause de non-concurrence ait été diminuée spatialement n’impliquait pas une diminution plus importante de la pénalité financière, dès lors que l’employé travaillait pour une entreprise concurrente extrêmement proche et qu’il avait violé son obligation de fidélité (cons. 4).

En aidant à la fondation d’une entreprise toute proche concurrente et en utilisant des données de la clientèle, l’ex-employé s’est rendu coupable d’une violation de son obligation de loyauté au sens de l’article 321a CO. Cela justifiait que la Cour cantonale lui enjoigne de faire cesser la contravention (art. 340b al. 3 CO) (cons. 5).

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Pour prouver avoir payé les salaires dus, l’employeuse ne peut se borner à prouver avoir ouvert un compte au nom de l’employée et y avoir déposé de l’argent, d’autant que l’employeuse avait conservé la carte bancaire correspondante (cons. 3).

Aux termes de l’art. 27 al. 2 LEH, le Conseil fédéral règle notamment, dans la mesure où le droit international le permet, les conditions de travail et de salaire des domestiques privés autorisés à accompagner une personne bénéficiaire au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et b LEH. Conformément à l’art. 2 al. 2 ODPr, le domestique privé est engagé par l’employeur sur la base d’un contrat de travail de droit privé. L’art. 28 ODPr précise que les relations de travail sont régies par le droit suisse, en particulier par l’ODPr et le CO (al. 1) et que le contrat de travail ne peut déroger aux dispositions de l’ODPr au détriment du domestique privé (al. 2 ; cf. ég. art. 10 al. 2 3^e phr. ODPr). Il doit s’agir d’un contrat écrit, établi selon le modèle rédigé par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), dont la signature conditionne la délivrance de l’autorisation d’entrée et de la carte de légitimation du domestique privé. Les conditions de travail et de salaire font l’objet des art. 28 à 53 ODPr. L’art. 43 al. 1 ODPr prescrit un salaire mensuel net en espèces de 1’200 fr. au minimum, le salaire en nature et les autres éléments à charge de l’employeur étant décrits à l’art. 44 ODPr. L’art. 45 ODPr prévoit l’exonération fiscale du domestique privé (cons. 4.1).

L’ODPr est une norme spéciale qui prévaut sur les CTT que les cantons sont tenus d’édicter pour le personnel de maison en vertu de la règle générale de l’art. 359 al. 2 CO, ce que l’art. 1 al. 2 ODPr précise expressément (cons. 4.2).

En l’espèce, il n’y a pas place pour l’application du CTT-Edom/GE à la relation contractuelle des parties, entièrement soumise aux règles de l’ODPr. Contrairement à ce que la Cour cantonale a jugé, la charge plus ou moins grande que peut représenter la garde d’un enfant à domicile selon son état de santé n’est pas un critère pertinent pour déterminer le droit applicable. Il en résulte que les calculs de la Cour cantonale doivent être rectifiés sur la base du salaire convenu ainsi que des dispositions de l’ODPr et du CO (cf. art. 28, 42 à 44, 48 et 50 al. 5 ODPr) (cons. 4.2).

Lorsque l’employeuse est en retard dans le paiement de salaires échus, l’employée est en droit de refuser sa prestation (art. 82 CO par analogie) et l’employeuse reste tenue de lui verser son salaire (art. 324 al. 1 CO par analogie) (rappel de jurisprudence, cons. 5.2).

En annonçant qu’elle prendrait ses vacances pendant le délai de congé, l’intimée renonçait par avance à une créance résultant d’une disposition impérative de la loi pendant la durée du contrat, ce qui est prohibé par l’art. 341 al. 1 CO (cons. 5.2.2).

Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet ; en particulier, les indemnités versées à titre d’heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu’elles revêtent un caractère régulier et durable. A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (rappel de jurisprudence, cons. 6.4).

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Un abandon d’emploi au sens de l’art. 337d CO est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, de façon intentionnelle et définitive, d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail qui lui a été confié. Lorsque ce refus ne ressort pas d’une déclaration explicite du travailleur, le juge doit examiner, selon le principe de confiance, si l’employeur a pu de bonne foi, en considération de l’ensemble des circonstances, comprendre son attitude comme un abandon de poste. Lorsque l’attitude du travailleur est équivoque, il incombe à l’employeur de le mettre en demeure de reprendre son activité. Dans le procès, il lui incombe de prouver les faits propres à dénoter un abandon de poste (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, absence d’abandon de poste (cons. 3.2).

Concernant le licenciement avec effet immédiat, les magistrats cantonaux pouvaient considérer comme n’étant pas des justes motifs, d’une part la planification par le travailleur d’une opération non urgente pendant le délai de congé et non annoncée à l’employeuse, et d’autre part l’exercice, par le travailleur, d’une activité pour un autre employeur (cons. 5).

Dans les circonstances du cas d’espèce, la fixation de l’indemnité à un mois de salaire n’aboutit ni à un résultat manifestement injuste ni à une iniquité choquante (cons. 6).

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En l’espèce, l’employé n’est pas parvenu à démontrer l’existence d’un accord des parties sur une participation au bénéfice de 10% (cons. 3).

En cas de licenciement immédiat injustifié, les prétentions salariales en remplacement du délai de congé non respecté par l’employeur sont échues selon les règles de l’art. 339 CO, y compris de son al. 3 en ce qui concerne les participations au résultat, lequel renvoie à l’art. 323 al. 3 CO. Le délai d’attente entre la fin du contrat et le moment où le résultat est constaté ne porte pas intérêts (cons. 4.4).

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En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective. Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante, qu’elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait ; si au contraire, alors qu’elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s’entendre, ce dont elles étaient d’emblée conscientes, il y a un désaccord patent et le contrat n’est pas conclu. Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l’une d’elles, ou toutes deux n’ont pas compris la volonté interne de l’autre, ce dont elles n’étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent. Le contrat est alors conclu dans le sens objectif que l’on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance ; en pareil cas, l’accord est de droit (ou normatif).

En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

L’appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. S’il parvient à la conclusion que les parties se sont comprises ou, au contraire, qu’elles ne se sont pas comprises, il émet des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu’elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c’est-à-dire arbitraires au sens de l’art. 9 Cst.

S’il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves –, le juge doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), c’est-à-dire rechercher leur volonté objective en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. On parle là d’une interprétation selon le principe de la confiance (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

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En l’espèce, les juges cantonaux pouvaient considérer que le licenciement de la travailleuse n’était pas intervenu en raison de sa maternité. Le congé n’était dès lors pas discriminatoire.

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En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a refusé d’octroyer un rappel de salaire à une directrice qui se plaignait d’avoir été payée moins que son prédécesseur masculin, en raison des critères objectifs (tâches effectuées différentes) qui justifiaient cette différence de salaire.

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Le demandeur ne parvient pas à démontrer une discrimination salariale dès lors qu’il se compare avec une directrice d’une autre société du même groupe, sans lien avec celle qui l’emploie (cons. 3.2).

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En l’espèce, la résiliation du contrat par l’employeur est valide, l’appréciation des preuves par la Cour cantonale n’étant pas arbitraire. Le travailleur savait que le directeur général de la société était habilité à signer les notifications de licenciement. Son comportement démontre qu’il ne se trouvait pas dans une situation d’incertitude par rapport à la compétence du directeur.

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En l’espèce, est rejeté le recours d’un surveillant pénitentiaire licencié avec effet immédiat parce qu’il dormait au lieu de faire ses rondes de nuit.

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Est rejeté le recours d’un employé communal contre son licenciement en raison d’une rupture définitive du lien de confiance due à son attitude de remise en cause systématique de l’exécutif communal et à la violation de ses devoirs statutaires, y compris dans ses déterminations dans lesquelles des critiques ad personam se manifestaient, comprenant une litanie de qualificatifs dénigrants.

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