Newsletter août 2021

4^ème édition, entièrement revue et complétée

Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Maya Hertig Randall, Alexandre Flückiger

Stämpfli Editions SA

L’ouvrage présente une vue d’ensemble du droit constitutionnel suisse. S’il se concentre sur le droit fédéral tel qu’il se dégage de la Constitution du 18 avril 1999, il ménage une large place au droit cantonal et prend systématiquement en compte la dimension internationale du droit constitutionnel dont l’importance ne cesse de croître.

Le premier volume est consacré à l’organisation, à la structure et aux normes de l’Etat. Tour à tour sont exposés les principaux piliers de l’ordre constitutionnel suisse que sont les organes de la Confédération, des cantons et des communes, les règles sur la nationalité et le droit des migrations, la démocratie et les droits politiques, le fédéralisme et le régime des finances, les actes normatifs, le principe de la légalité ainsi que la juridiction constitutionnelle.

Le second volume porte sur les droits fondamentaux. Après une partie introductive qui distingue les trois grandes catégories de droits fondamentaux que connaît l’ordre constitutionnel suisse, à savoir les libertés, les garanties de l’Etat de droit et les droits sociaux, chaque liberté et chaque droit sont présentés en détail, dans leur développement historique, sur un fondement théorique et à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l’homme.

Depuis la parution de la troisième édition de l’ouvrage, en juin 2013, plusieurs changements sont intervenus dans l’ordre constitutionnel suisse. Entièrement revue et complétée, cette quatrième édition du Droit constitutionnel suisse présente l’ensemble de ces innovations.

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En droit privé du travail, il n’existe pas d’obligation d’entendre le travailleur avant de le licencier, ni de le prévenir à l’avance. Il n’est pas non plus requis de l’employeur qu’il procède à un examen de la proportionnalité, en ce sens que des mesures plus douces devraient toujours être prises avant une résiliation. Pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances (cons. 4.3.2).

En l’espèce, il s’agissait d’un cadre dirigeant. Sa fonction supérieure implique que, malgré son âge avancé et sa grande ancienneté, il n’était pas nécessaire de l’entendre avant de le licencier (cons. 4.3.3), ni de l’informer des avis négatifs des collaborateurs à son égard (cons. 4.3.4). Son licenciement n’est dès lors par abusif quant à la façon dont il a été donné.

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L’art. 336c al. 1 let. b CO protégeant le travailleur malade a été introduit non pas du fait que le travailleur ne peut chercher un emploi à cause de l’empêchement de travailler, mais parce qu’un engagement du travailleur par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable, en raison de l’incertitude quant à la durée et au degré de l’incapacité de travail. Cette disposition est inapplicable dans l’hypothèse où l’atteinte à la santé s’avère tellement insignifiante qu’elle ne peut en rien empêcher l’employé d’occuper, le cas échéant, un nouveau poste de travail. C’est au salarié qu’il incombe d’apporter la preuve – certaine – d’un empêchement de travailler (art. 8 CC).

En cas de maladie ou d’accident, il aura le plus souvent recours à un certificat médical. Celui-ci ne constitue toutefois pas un moyen de preuve absolu. L’employeur peut mettre en cause sa validité en invoquant d’autres moyens de preuve ; inversement, le salarié a la faculté d’apporter la démonstration de son incapacité par d’autres biais. Pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du salarié (p. ex. : un travailleur qui répare un toit alors qu’il souffre d’une incapacité de travail totale en raison de douleurs à un genou) et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d’accorder des vacances au moment désiré par le salarié ; absences répétées ; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance ; présentation d’attestations contradictoires ; attestations faisant uniquement état des plaintes du travailleur ou établies plusieurs mois après le début des symptômes) (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, l’incapacité de travail a été prouvée et n’était pas insignifiante.

Lorsque la notification du congé est soumise par la CCT à la forme écrite, un simple courriel ne répond pas aux exigences de forme (cons. 4.3).

Si le travailleur ne peut se voir reprocher de n’avoir pas offert ses services lorsque l’employeur l’a libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du délai de congé ou lorsqu’il n’aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte, il n’en va pas de même lorsque la travailleuse a été libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé, soit jusqu’à une date déterminée, et que la grossesse annoncée pendant le délai de congé entraîne une prolongation des rapports de travail de plus d’une année, car alors l’employeur peut souhaiter à nouveau occuper la salariée; dans ce dernier cas, la travailleuse doit donc offrir ses services (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

Note AW : Le TF offre ici une énumération des moyens à disposition de l’employeur pour remettre en cause un certificat médical produit par l’employé dans le but de faire échec à son licenciement. C'est sur l'employeur que pèsera la charge de la preuve des faits ainsi considérés. Si la preuve d’absences répétées, d’attestations contradictoires ou établies plusieurs mois après le début des symptômes ne posera généralement pas de problème, celle du lien entre l’empêchement et le congédiement, tout comme celle de la « complaisance reconnue » de permanences ou de médecins seront vraisemblablement plus difficiles à rapporter.

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En l’espèce, le licenciement immédiat est dépourvu de justes motifs en raison de la tardiveté de son prononcé, dix jours après les faits. La raison invoquée par la recourante pour justifier le retard de sa décision de licenciement immédiat réside dans la nécessité de disposer d’une pharmacienne responsable pour pouvoir exploiter la pharmacie. Or, seul un motif qui ne permet pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail, peut justifier un licenciement immédiat. Dans le cas d’espèce, l’employeuse a un besoin impératif de continuer les rapports de travail pour pouvoir exploiter sa pharmacie : il ne s’agit donc pas d’une circonstance pratique de la vie quotidienne et économique qui justifie un retard dans la prise de décision ou sa communication, mais simplement du fait que l’employeuse avait encore besoin de l’employée pour exploiter sa pharmacie. L’employeuse démontre par là qu’elle préfère s’accommoder de la continuation des rapports de travail plutôt que de suspendre l’exploitation de son établissement, faute d’employer une pharmacienne responsable (cons. 4.3).

Lorsque le licenciement n’est pas fondé sur de justes motifs, la détermination de l’échéance du délai de congé doit tenir compte d’une éventuelle prolongation fondée sur la survenance, après la résiliation du contrat, d’une période de protection au sens de l’art. 336c al. 2 CO (rappel de jurisprudence, cons. 5.3).

Note AW : Le TF confime ici sa jurisprudence inaugurée dans l’arrêt 4A_517/2010. Cette confirmation est bienvenue car, si la doctrine allait dans le sens d’une application par équivalence de 336c CO en cas de licenciement immédiat sans justes motifs et si cette solution est logique du point de vue de la systématique légale, elle n’avait été jusqu’à présent que peu mis en œuvre par la jurisprudence fédérale.

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En l’espèce, n’est pas abusif le licenciement prononcé parce que le travailleur avait contribué à créer un mauvais climat de travail entre lui et plusieurs de ses collègues, en raison de manquements et de violations du contrat, ainsi que pour protéger la personnalité des autres employés et des clients de l’entreprise.

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Est irrecevable le recours dirigé contre une décision d’une Commission paritaire nationale instituée par une CCT, dès lors qu’une telle décision ne saurait être assimilée à une sentence arbitrale et n’émane pas d’une autorité cantonale de dernière instance.

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Lorsque l’équivalence selon l’art. 324a al. 4 CO n’est pas satisfaite et que, par conséquent, c’est la réglementation légale du maintien du salaire selon l’art. 324a al. 2 CO qui s’applique, l’employeur peut tirer profit des indemnités journalières de maladie versées par une assurance, sous certaines conditions (rappel de jurisprudence, cons. 7.2). En l’espèce, les éléments factuels susceptibles d’autorisation d'un tel crédit font défaut.

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La valeur probante des certificats médicaux est soumise à la libre appréciation des preuves conformément à l’art. 157 CPC. En l’espèce, les juges cantonaux ont estimé que l’incapacité de travail n’avait pas été prouvée (cons. 2).

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En l’espèce, c’est à juste titre que l’instance cantonale a considéré que la seconde action partielle ne devait pas être admise en application de l’art. 59 al. 2 lit. e CPC, le litige ayant déjà fait l’objet d’une décision entrée en force par le retrait de l’action (art. 241 CPC).

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Est irrecevable en l’espèce le recours de l’employeuse contre l’arrêt de la cour cantonale ayant cassé la décision de première instance qui avait débouté l’employé de sa demande pour défaut d’allégation et de preuve.

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Est rejeté le recours de fonctionnaires de la Ville de Genève cherchant à s’opposer à la nouvelle version de leur cahier des charges.

Le cahier des charges ne revêt en principe pas la qualité d’une décision en tant qu’il décrit les tâches qui doivent être exécutées par les agents publics concernés et comment doivent être compris les droits et obligations fixés par la loi, les ordonnances, les décisions et ordres de service (rappel de jurisprudence). En effet, dans la mesure où il ne comporte pas de droits ou d’obligations autres que ceux qui découlent de la réglementation topique, le cahier des charges ne modifie pas la situation juridique des destinataires en tant que sujets de droit.

En l’espèce, les recourants ne prétendent pas que la mise à jour de leur cahier des charges ait créé des obligations nouvelles. L’objet de la mise à jour ne va ainsi pas au-delà de l’exécution des tâches qui incombent aux recourants dans leur sphère d’activité habituelle ou des instructions qui leur sont données dans l’exercice de ces tâches. Par ailleurs, s’ils prétendent que les modifications – qu’ils n’identifient au demeurant pas précisément dans leur recours – les auraient réduits à de simples exécutants, ils ne contestent pas l’analyse de l’autorité cantonale selon laquelle l’ancienne version du cahier des charges employait déjà des termes indiquant que le travail devait être effectué sur requête de leur responsable. Ils ne font au surplus pas valoir, ni a fortiori ne démontrent, que d’autres termes ou modifications seraient problématiques. Dans cette mesure, on ne saurait considérer que la mise à jour des cahiers des charges affecte la situation juridique des recourants.

Par conséquent, c’est avec raison que l’autorité cantonale a traité cette dernière comme un acte interne ne bénéficiant pas de l’accès au juge en vertu de l’art. 29a Cst. (cons. 5.4).

Note AW : La notion d’« acte interne », en droit de la fonction publique, recouvre la même idée – et produit les mêmes effets juridiques, à savoir l’absence de contrôle judiciaire – que celle, en droit privé, de « conditions de travail modifiables par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ». Dans les deux cas, ni la fonction, ni la rémunération n’étant touchées, il relève de l’essence même de la relation de subordination que l’employeur puisse modifier le contenu de la prestation à fournir. L’abus de droit de l’employeur devrait toutefois être réservé.

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Cf. arrêt précédent.

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Est rejeté le recours d’un secrétaire administratif qui avait prolongé sans préavis son service civil.

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Le recours contre la révocation avec effet immédiat d’un fonctionnaire genevois pour violation de ses devoirs de service est rejeté.

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Est rejeté le recours interjeté contre le licenciement pour incapacité d’un employé d’hôpital accidenté, prononcé à l’issue de la période de protection et dans le respect du délai de congé, et bien que l’employé avait indiqué être sur la voie de la guérison. Lorsque le droit cantonal est applicable, le TF ne revoit le principe de la proportionnalité que sous l’angle de l’arbitraire. La proportionnalité n’est pas un droit constitutionnel, mais un principe constitutionnel (cons. 5.2.2).

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Le recours interjeté par la commune contre l’arrêt cantonal ayant octroyé une indemnité pour congé abusif et une autre pour tort moral en raison de mobbing est rejeté.

Etablir les comportements adoptés par l’auteur du mobbing allégué, ses intentions et mobiles, le contexte de travail, la personnalité de l’employé victime ou encore son état de santé, ressortit au fait. Relèvent aussi de l’appréciation des preuves les déductions auxquelles le juge procède parce qu’il ne dispose pas de preuves directes. En ce domaine, le Tribunal fédéral n’intervient qu’à des conditions strictes, pour sanctionner un véritable arbitraire et non pour substituer à l’appréciation des juges cantonaux une solution qui pourrait sembler préférable. En revanche, déterminer si les faits retenus permettent de retenir une atteinte à la personnalité justifiant l’octroi d’une réparation morale procède de l’application du droit, que la cour de céans contrôle en principe librement, mais avec les retenues entourant l’exercice du pouvoir d’appréciation, dans un terrain qui se révèle souvent très délicat (cons. 4.2).

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Est rejeté le recours d’une fonctionnaire genevoise contre son licenciement pour motif fondé en raison du non-respect des horaires de travail et des temps de pause, de son attitude irrespectueuse vis-à-vis de ses collègues et de son supérieur, ainsi que de manœuvres destinées à provoquer un recadrage de certains collaborateurs par la hiérarchie et à faire licencier un collègue.

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Est rejeté le recours d’une enseignante contre son licenciement durant sa période d’essai en raison des difficultés de collaboration avec sa collègue.

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Selon la jurisprudence cantonale genevoise, la suppression de fonction constitue un cas spécial de licenciement lorsque la personne dont le poste est supprimé n’est pas reclassée dans une autre fonction ; elle doit être justifiée par des motifs objectifs comme, par exemple, la suppression d’un poste d’enseignant ensuite de la diminution des effectifs scolaires ; il peut également se produire que certains services soient supprimés, qu’une rationalisation du travail ou une recherche d’économie rendent des postes de travail inutiles. Une décision de licenciement pour suppression de poste est valable pour autant que deux conditions cumulatives soient réalisées : il faut tout d’abord qu’il s’agisse d’une réelle suppression de fonction, justifiée par des motifs objectifs d’organisation de l’administration publique, et non d’un simple prétexte utilisé dans le but de se séparer sans trop de difficultés d’un collaborateur ; il faut ensuite qu’il soit impossible d’affecter le titulaire de la fonction à un autre emploi correspondant à ses capacités et aptitudes professionnelles (cons. 3.2).

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En l’espèce, la Cour de justice genevoise n’a pas violé la garantie constitutionnelle reconnue à la Ville de Genève en vertu de son autonomie communale, en jugeant le licenciement de l’employé contraire au droit et en condamnant la Ville de Genève à lui verser une indemnité correspondant à quatorze mois de son dernier traitement mensuel brut.

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Si l’on peut comprendre la réticence de l’Institution genevoise de maintien, d’aide et de soins à domicile à mettre en œuvre une procédure de reclassement alors même que son employée était visée par une procédure pénale pour homicide par négligence, il n’en demeure pas moins que ce processus préalable à la résiliation des rapports de service pour motif fondé est inhérent au système consacré en droit genevois.

En outre, les mesures à disposition de l’employeur peuvent revêtir plusieurs formes, allant de l’établissement d’un certificat de travail intermédiaire ou d’un bilan de compétences au fait de prodiguer des conseils en orientation ; un reclassement dans une autre fonction est également envisageable. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché aux juges cantonaux d’être tombés dans l’arbitraire en considérant que les circonstances du cas d’espèce ne justifiaient pas une exception au principe légal du reclassement.

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Contrairement à la garantie à une rémunération égale de l’homme et de la femme qui confère un droit subjectif en vertu de la réglementation spécifique (art. 4 al. 2, 3^e phrase, aCst. ; art. 8 al. 3 Cst. ; LEg), la garantie générale de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1 Cst. ne confère pas directement un droit subjectif à un salaire égal en cas de rémunération discriminatoire non fondée sur le sexe, mais seulement un droit à la suppression de l’inégalité.

De la garantie générale de l’égalité de traitement découle l’obligation de l’employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire, les autorités disposent d’une grande marge d’appréciation dans le choix des critères déterminants pour la fixation de la rémunération. Cette marge d’appréciation a son importance lorsqu’il s’agit de supprimer une inégalité salariale non fondée sur le sexe. Contrairement à la garantie d’une rémunération égale de l’homme et de la femme, la garantie générale de l’égalité de traitement ne confère pas en droit fédéral une prétention directe au paiement d’un salaire égal à titre rétroactif. La Constitution exige seulement que l’inégalité soit éliminée d’une manière appropriée et dans un délai raisonnable. A cet égard, il est justifié de prendre en considération le moment auquel l’intéressé a contesté l’inégalité en question pour la première fois. Selon la jurisprudence, il n’est pas insoutenable ni arbitraire de corriger une inégalité salariale au titre de la garantie générale de l’égalité de traitement avec effet seulement depuis le moment où l’intéressé fait valoir sa prétention.

En l’espèce, il est constant que les prétentions des recourants sont fondées sur la garantie générale de l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) et non sur la garantie à une rémunération égale de l’homme et de la femme (art. 8 al. 3 Cst.). La cour cantonale pouvait donc, sans violer le droit fédéral, rejeter ces prétentions en tant qu’elles portaient sur la période antérieure à l’ouverture d’action. Au surplus, les recourants ne prétendent pas qu’ils n’auraient pas pu, en faisant preuve de la diligence requise, déposer leur action en 2007 déjà (cons. 3).

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Est rejeté le recours d’une enseignante bâloise en arriérés de salaire en raison de sa classification salariale erronée.

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Les juges cantonaux ont considéré que le salaire minimum fixé par la CRIEPF et la progression salariale requise par le recourant couvraient tous deux la même période, soit celle du 1^er janvier 2015 au 31 décembre 2016. Ce faisant, ils ont omis de tenir compte du caractère rétroactif et échelonné dans le temps de l’augmentation de salaire litigieuse, soit d’un aspect du litige déjà réglé dans une décision entrée en force et sur lequel il n’y avait pas lieu de revenir.

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Est cassé et renvoyé à la cour cantonale l’arrêt qui avait rejeté la demande en raison d’un prétendu défaut d’intérêt juridiquement protégé.

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Dans la mesure où il tend à la constatation d’un prétendu déni de justice formel commis par les autorités genevoises, le recours ne peut qu’être déclaré irrecevable.

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