Newsletter avril 2021

Collection lausanneoise CEDIDAC

Alain Macaluso, Laurent Moreillon, Carlo Lombardini, Andrew M. Garbarski (éditeur)

Stämpfli Editions SA

Le droit pénal de l’entreprise a donné lieu, en 2019, à une jurisprudence riche et variée, marquée notamment par des arrêts de principe du Tribunal fédéral sur de nombreuses questions d’actualité.

Au vu de la tendance des plaideurs, observée dans la pratique, à déplacer les litiges sur le terrain du droit pénal, il est nécessaire de s’intéresser aux risques pénaux encourus dans la gestion de fortune, une activité qui continue à faire la fierté de l’économie suisse.

Cela étant, face notamment aux limites inhérentes à l’instruction, notamment dans les affaires transfrontières, il est parfois préférable de rechercher des solutions consensuelles et pragmatiques, ainsi que le permet l’art. 53 CP.

Il n’en reste pas moins que, dans un contexte réglementaire de plus en plus dense, les enquêtes pénales sont souvent précédées ou conduites en parallèle de procédures réglementaires, en particulier dans le domaine financier. Cela pose la question de la pratique de la FINMA en matière d’entraide judiciaire.

Enfin, les banques étant régulièrement touchées par les affaires de criminalité financière, ne serait-ce qu’en tant que dépositaire des fonds séquestrés, cela soulève le problème de leurs droits, en tant que créancières, face à une telle mesure provisoire et à terme l’éventuelle confiscation des valeurs.

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Lorsqu’il dispose de plusieurs prétentions contre le même défendeur fondées sur des conglomérats de faits différents, le demandeur peut choisir de les réunir dans un seul acte procédural (cumul objectif d’actions, art. 90 CPC) ou de les invoquer dans des procès distincts. En matière de dommage, lorsque la demande tend à l’allocation de divers postes du dommage, le juge n’est lié que par le montant total réclamé dans les conclusions. Il peut ainsi allouer davantage pour un des éléments du dommage et moins pour un autre, sans violer le principe de disposition. Les limites dans lesquelles ce type de compensation entre les différents postes du dommage peut être opéré doivent être fixées de cas en cas, au vu des différentes prétentions formulées par le demandeur (cons. 4.2).

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Maxime de disposition et articulation des prétentions du travailleur (salaires, indemnités journalières, frais de représentation); art. 58 CPC

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Le courriel de l’employeur à l’employée, qualifié par son auteur de « nouvelle proposition de collaboration » visant à « passer, pour des raisons économiques, à un pourcentage de temps de travail de 20% à la place du taux actuel de 100%, dans les mêmes conditions spécifiées dans le contrat de travail toujours en cours » ne peut être considéré comme une lettre de confirmation d’autant que, compte tenu de sa profession, l’on peut attendre du recourant qu’il fasse la différence entre une proposition, c’est-à-dire une offre, et la confirmation d’un accord oral conclu antérieurement (cons. 3.3). Il n’y avait donc pas eu accord des parties sur la réduction du taux d’activité de l’employée.

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Est, en l’espèce, justifié le licenciement avec effet immédiat du travailleur, en raison de violations graves du code de conduite de la société (agissant dans le domaine du matériel de guerre), pour avoir couvert les activités commerciales accessoires, contraires à la loi et au contrat, de son supérieur, et pour avoir lui-même servi d’intermédiaire à des tiers pour des activités commerciales accessoires.

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Rappel de la jurisprudence sur les rémunérations variables (cons. 3).

En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a qualifié le bonus de gratification dès lors que l’employeuse disposait d’une marge d’appréciation tant dans la fixation par le directeur du multiple relatif au financement du plan d’intéressement que dans la décision discrétionnaire de l’octroi et, cas échéant, du montant du bonus, en prenant notamment en compte plusieurs facteurs, dont les performances individuelles du recourant. Il importe peu que l’appréciation de ses performances individuelles n’ait jamais modifié le montant du bonus dans une mesure significative et que les montants des bonus versés aient été proches du bonus cible, cela n’entamant en rien la marge d’appréciation de l’intimée prévue contractuellement (cons. 4.4).

Le travailleur ne saurait déduire du provisionnement du bonus son versement ultérieur, cet argument méconnaissant la finalité d’une provision comptable (cons. 6.3).

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Pour interpréter un accord contractuel, on part des déclarations de volonté qui sont à l’origine de cet accord, en tenant compte des circonstances dans lesquelles ces déclarations sont intervenues, en particulier du but poursuivi par le déclarant et de la façon dont le destinataire devait le comprendre de bonne foi. Il faut partir du principe que le destinataire s’attend à ce que le déclarant vise un accord rationnel et objectif (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, la Cour cantonale a correctement interprété l’accord des parties relativement aux aspects financiers de la fin de la relation de travail.

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Ne commet pas, en l’espèce, d’abus de droit le travailleur temporaire qui réclame, après la fin du rapport de travail, une compensation financière pour les frais supplémentaires engendrés par son affectation par l’entreprise utilisatrice en divers lieux de Suisse, ainsi que pour des heures supplémentaires et du travail le dimanche.

De manière générale, l’art. 2 al. 2 CC n’est qu’un « palliatif », pour les cas où le droit formel conduirait à une injustice matériellement flagrante ; l’abus de droit ne se présume donc que de manière restrictive. On doit être d’autant plus restrictif à l’égard d’un éventuel abus de droit dans l’affirmation tardive de prétentions découlant du rapport de travail et protégées par l’art. 341 al. 1 CO (cons. 4.3).

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Dans une affaire où une assurance collective pour perte de gain en cas de maladie n’avait octroyé des indemnités journalières à un travailleur (cadre avec un haut salaire) licencié, puis tombé malade durant le délai de congé, qu’à hauteur des indemnités qu’il aurait perçues de la part de l’assurance chômage, soit 70% du gain maximal annuel pertinent pour cette assurance, c’est à bon droit que le juge cantonal a refusé de condamner l’assurance à verser davantage, dès lors que l’assuré n’avait pas prouvé qu’il serait resté capable de travailler après la fin de son rapport de travail, étant observé qu’il n’existe pas de présomption factuelle selon laquelle l’assuré continuerait à percevoir son revenu antérieur lorsque l’incapacité de travailler est postérieure à la notification du licenciement – contrairement à la situation où l’incapacité de travail précède la notification du licenciement (cons. 3.3).

Il revenait donc à l’assuré de prouver, par des indices concrets, qu’il aurait, selon une vraisemblance prépondérante (soit à hauteur de 75% de probabilité selon la doctrine), commencé une nouvelle activité professionnelle et quel aurait été le montant du salaire alors perçu (cons. 4).

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Est rejeté le recours d’un infirmier contre le licenciement avec effet immédiat prononcé car il avait entretenu une relation affective avec une patiente.

S’il n’existe pas en Suisse de règle écrite interdisant explicitement tout lien d’ordre affectif, sentimental ou sexuel entre un professionnel de la santé et un patient, comme le prévoit par exemple le Code de déontologie des infirmières et infirmiers du Québec (cons. 5.2.1), on peut supposer que les futurs professionnels de la santé sont sensibilisés à cet interdit durant la formation d’infirmière (cons. 5.2.2). En l’espèce, indépendamment de toute réglementation écrite prohibant expressément les relations intimes entre un professionnel de la santé et un patient, l’infirmier n’a jamais prétendu ignorer qu’il devait garder ses distances à l’égard de la patiente pendant le séjour hospitalier de cette dernière, soit pendant la durée de la relation thérapeutique (cons. 5.2.3) ; en débutant une liaison avec une ancienne patiente peu de jours après sa sortie d’hôpital et tout en sachant qu’elle présentait encore un état de santé psychique fragile, l’infirmier avait eu un comportement incompatible avec une pleine conscience professionnelle (cons. 5.2.4).

Lorsqu’une enquête est nécessaire, l’intéressé bénéficie des garanties propres à la procédure administrative. En particulier, le droit d’être entendu doit être respecté. Indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate, surtout lorsque la décision ne peut pas être prise par le supérieur hiérarchique direct mais qu’elle dépend d’une autorité de nomination qui se réunit périodiquement seulement et qui doit confier une instruction à l’un de ses membres ou à un enquêteur externe à l’administration. Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé que si les spécificités de la procédure administrative qui s’imposaient à l’employeur de droit public pour mettre fin aux rapports de service permettaient de lui accorder un délai de réaction plus long qu’en droit privé, il ne devait pas pour autant laisser traîner les choses, ni tarder à informer l’employé qu’une résiliation immédiate des rapports de service était envisagée (cons. 7.2.1).

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Est, en l’espèce, contraire au droit le licenciement d’un employé de la Ville de Genève, notamment au vu de l’art. 47 al. 3 let. d REGAP/Ville GE, qui impose une collaboration étroite avec les collectivités et institutions susceptibles d’offrir des débouchés professionnels aux personnes concernées (cons. 5.3).

Selon la jurisprudence cantonale genevoise, le principe du reclassement est l’une des expressions du principe de la proportionnalité. Il impose à l’employeur public de s’assurer, avant qu’un licenciement soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise. Il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre, à son niveau hiérarchique ou à un autre. Avant qu’une résiliation puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées : certificat de travail intermédiaire, bilan de compétences, stage d’évaluation, conseils en orientation, mesures de formation et d’évolution professionnelles, accompagnement personnalisé, « outplacement ». Il faut ensuite rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique peut être trouvée (cons. 3.2).

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Est rejeté le recours d’un juriste de la Préture de Lugano contre sa classification salariale.

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Est partiellement cassé et renvoyé à l’instance cantonale pour nouvelle décision le jugement du Tribunal cantonal de Lucerne ayant considéré comme justifié le licenciement immédiat d’une employée.

Compte tenu des exigences propres au droit de la fonction publique (notamment le droit d’être entendu et les conséquences importantes d’un licenciement immédiat injustifié), l’autorité employeuse peut prendre davantage de temps qu’un employeur de droit privé pour évaluer la situation avant de prononcer un licenciement avec effet immédiat (rappel de jurisprudence, cons. 7.2.1).

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Est rejeté le recours contre le jugement du Tribunal administratif de Zurich ayant jugé prescrite l’action en dommages-intérêts des héritiers d’une employée d’école pour prévoyance professionnelle insuffisante.

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Est rejeté le recours d’une professeure contre le jugement du Tribunal administratif des Grisons l’ayant jugé forclose dans son action.

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