Newsletter octobre 2020

Le régime d'asile européen commun et ses instruments

Sarah Progin-Theuerkauf, Tobias Phan

Stämpfli Editions SA

Une vue d'ensemble des instruments composant le régime d'asile européen commun

Le droit européen de l'asile se fonde majoritairement sur le droit international public. Il s'en distingue néanmoins par des particularités qui lui sont propres. L'ouvrage aborde en particulier le système de Dublin et l'intégration partielle de la Suisse dans le régime d'asile européen.

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Certificat de travail

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Le contrat entre un psychiatre et une psychothérapeute déléguée ne doit pas, en l’espèce, être qualifié de contrat de travail.

Il n’existe pas de présomption que ce genre de relation doive être qualifiée de contrat de travail ; les circonstances de l’espèce sont déterminantes (cons. 4.2).

Quatre éléments caractérisent le contrat de travail : une prestation de travail, une rémunération, l’intégration dans l’organisation de travail d’autrui (appelée lien de subordination) et une relation de durée (rappel de jurisprudence, cons. 6.1).

La subordination se détermine par des critères matériels (cons. 6.3). Dans le contrat de travail, par opposition au mandat, les instructions ne sont pas générales mais influencent directement le cours du travail et la façon de le réaliser, et octroie au donneur d’ouvrage un pouvoir de contrôle. Une forte responsabilité individuelle du travailleur n’est pas exclue, par exemple pour les membres de la direction d’une entreprise (rappel de jurisprudence, cons. 6.3.1). En principe, le travailleur exerce ses tâches dans un lieu et selon des horaires déterminés par l’employeur ; toutefois, il est de plus en plus fréquent aujourd’hui que le lieu de travail et les horaires ne soient pas prédéterminés de manière ferme (cons. 6.3.2). Dans un contrat de travail, c’est typiquement l’employeur qui supporte le risque économique (cons. 6.3.5). La dépendance économique peut également orienter vers un contrat de travail, mais ce critère n’est pas nécessaire (cons. 6.3.6).

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C’est en conformité avec le droit que les juridictions cantonales ont jugé qu’il n’existait pas, en l’espèce, de contrat de travail entre un psychiatre et une psychothérapeute déléguée, nonobstant la signature par les parties d’un accord intitulé « contrat de travail ».

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Les critiques appellatoires du recourant sont impuissantes à faire annuler l’arrêt cantonal qui a jugé que le club de football n’avait pas été valablement représenté quand il lui a été proposé oralement de lui fournir un emploi à plein temps, de mettre à sa disposition gratuitement un appartement et de lui verser une prime de 2’000 francs à la fin de la saison.

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Dans l’assurance collective d’indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, la couverture d’assurance s’éteint lors de la cessation des rapports de travail et, lorsque l’incapacité de travail perdure au-delà de cette date, des prestations ne doivent être fournies que si et tant que le travailleur concerné reste, par son passage dans l’assurance individuelle, membre de la caisse-maladie. En effet, le droit aux prestations à l’encontre d’un assureur-maladie est lié à l’affiliation ; à l’extinction du rapport d’assurance, le droit aux prestations n’est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours. C’est pourquoi l’art. 71 LAMal prévoit que, lorsqu’un assuré sort de l’assurance collective parce qu’il cesse d’appartenir au cercle des assurés défini par le contrat ou parce que le contrat de travail est résilié, il a le droit de passer dans l’assurance individuelle de l’assureur (cons. 3.1.2).

Il en va différemment dans l’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie soumise à la LCA, dans la mesure où le droit aux prestations ne dépend pas d’une affiliation. Si le sinistre survient pendant la période de couverture, l’assureur doit verser les prestations convenues jusqu’à épuisement, aussi longtemps qu’elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles ; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues. Partant, en l’absence de clause conventionnelle limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l’assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d’une assurance collective parce qu’il cesse d’appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l’événement qui se produisent après l’extinction du rapport d’assurance (cons. 3.1.3).

En l’espèce, les conditions générales de l’assurance prévoient que « [l]e droit à des prestations d’assurance expire pour les personnes assurées individuellement » dans plusieurs hypothèses. Les CGA ne sont dès lors pas ambiguës (cons. 3.3.2).

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La rémunération relative aux vacances ne peut être versée concomitamment avec le salaire mensuel qu’en cas d’activité irrégulière et à condition d’être clairement et expressément séparée du salaire de base, tant dans le contrat de travail écrit que dans chacun des bulletins de salaire. Un emploi à plein temps n’est pas nécessairement exclusif d’une activité irrégulière (rappel de jurisprudence).

La cause doit être renvoyée à l’instance cantonale pour qu’elle examine si l’activité était régulière ou non.

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Il y a violation de la personnalité notamment lorsque l’honneur d’une personne est terni, lorsque sa réputation sociale et professionnelle est dépréciée. Il n’est pas nécessaire que l’honneur soit effectivement lésé ; il suffit que le comportement incriminé soit propre à ternir celui-ci. Cela étant, pour qu’il y ait atteinte au sens de l’art. 28 CC, la perturbation doit présenter une certaine intensité. L’atteinte à la personnalité peut avoir des répercussions sur le patrimoine ou le bien-être de la victime, et lui occasionner ainsi un préjudice. Il sied à cet égard de distinguer l’atteinte à la personnalité du préjudice qu’elle peut entraîner. La première (atteinte) est l’objet des actions défensives énoncées à l’art. 28a al. 1 CC, tandis que le second (préjudice) est l’objet des actions réparatrices mentionnées à l’art. 28a al. 3 CC. Un rapport de causalité naturelle et adéquate doit être établi entre l’atteinte à la personnalité et le préjudice invoqué (cons. 4.2).

Une atteinte à la réputation professionnelle peut empêcher un travailleur de retrouver un emploi dans le milieu concerné, et justifier le cas échéant des dommages-intérêts (cons. 6).

En l’espèce, le travailleur s’est plaint essentiellement de l’effet néfaste sur son avenir professionnel du communiqué publié par son ancien employeur au moment de son licenciement ; il a toutefois fondé sa propre société un mois après la fin de son délai de congé, sans avoir justifié d’aucune recherche d’emploi. De surcroît, un temps important s’est écoulé, ne serait-ce qu’entre le communiqué litigieux et le prononcé du jugement de première instance. Enfin, on ignore tout du contenu que le rectificatif sollicité devrait revêtir. La prétention fondée sur l’art. 28a al. 2 CC pouvait donc être rejetée (cons. 6).

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Ne pose pas une question juridique de principe l’arrêt cantonal ayant jugé dépourvu de justes motifs le licenciement d’un chef de cuisine qui a quitté son poste un soir durant le service.

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Le plan social résulte en l’espèce d’une proposition unilatérale de l’employeuse, acceptée tacitement par le travailleur à l’issue de son entretien de licenciement ; il est ainsi devenu partie intégrante de son contrat de travail et doit dès lors être interprété comme un contrat (cons. 3.1).

La clause stipulant que l’indemnité de départ serait réduite proportionnellement si la date de fin du contrat de travail était prolongée au-delà de la durée normale du préavis contractuel pour une raison quelconque doit être comprise comme signifiant qu’en cas de prolongation du délai de congé, dû par exemple à une incapacité de travail, l’indemnité de départ serait réduite à hauteur du salaire versé pendant la période de prolongation (cons. 3.3).

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Est fondé sur de justes motifs le licenciement immédiat d’une travailleuse condamnée pour avoir transmis une vidéo à caractère pédopornographique sur un groupe whatsapp comprenant plusieurs de ses collègues.

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Est en l’espèce dépourvu de justes motifs le licenciement immédiat d’une travailleuse ayant supprimé des courriels émanant de partenaires contractuels sans les traiter et sans en informer ses supérieurs.

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Le Tribunal fédéral n’entre pas en matière sur un jugement du tribunal supérieur zurichois, la valeur litigieuse de 15'000 francs n’étant pas atteinte et aucune question juridique de principe ne se posant.

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Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Cependant, en droit de la fonction publique, la jurisprudence admet qu’une violation du droit d’être entendu peut être liquidée par une indemnisation. Celle-ci peut intervenir sur la base d’une application par analogie des règles relatives aux conséquences d’une résiliation injustifiée, voire sur la base d’une application par analogie des dispositions de droit privé sur le licenciement abusif (cons. 3.2).

En l’occurrence, la juridiction cantonale a fixé l’indemnité pour violation du droit d’être entendu du recourant à environ un mois de salaire après avoir « pondéré », selon ses propres termes, cette indemnité en raison de la faute concomitante du recourant. D’une part, la juridiction cantonale n’explique pas quelles circonstances elle a pris en considération pour arrêter l’indemnité avant de réduire celle-ci en raison de la faute concomitante du recourant, de sorte que le Tribunal fédéral n’est pas en mesure de contrôler l’exercice du pouvoir d’appréciation des premiers juges dans le cas d’espèce. D’autre part, en réduisant l’indemnité en raison de la faute concomitante du recourant dans la résiliation de ses rapports de service, la juridiction cantonale s’est appuyée sur un élément de fait relevant du bien-fondé matériel de la décision de licenciement, lequel n’apparaît nullement pertinent dans la fixation de l’indemnité pour violation d’un droit de nature formelle. Dans ces circonstances, les juges cantonaux ont abusé de leur pouvoir d’appréciation. Il convient dès lors de leur renvoyer la cause afin qu’ils fixent à nouveau le montant de l’indemnité devant être allouée au recourant à titre de réparation de la violation de son droit d’être entendu, en tenant compte de toutes les circonstances en lien avec ce vice de forme (cons. 5.2).

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Est, en l’espèce, conforme à la loi le licenciement de l’employée pour motif fondé.

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S’il n’existe pas de justes motifs de résiliation selon le paragraphe 22, alinéa 2 PG/ZH, l’entité publique doit, selon les termes clairs du paragraphe 18, alinéa 3, verser une indemnité (cons. 6.8).

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C’est à tort que le Tribunal administratif fédéral a annulé la décision de la Commission de recours interne des EPF en tant qu’elle a modifié la résiliation immédiate des rapports de travail en une résiliation ordinaire.

Les principes jurisprudentiels relatifs à la célérité de la notification du licenciement immédiat, développés au regard de l’art. 337 CO, ne sont pas sans autre transposables aux rapports de travail de droit public. En ce domaine, le licenciement se fait en général par voie de décision motivée (cf. art. 34 al. 1 LPers), et il est souvent précédé d’une enquête, en particulier quand il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons. L’intéressé bénéficie en outre des garanties propres à la procédure administrative, en particulier du droit d’être entendu. Enfin, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate, surtout lorsque la décision ne peut pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance. Des motifs objectifs (droit d’être entendu, spécificités de la procédure administrative) peuvent ainsi justifier selon les cas d’accorder à l’employeur de droit public un délai de réaction plus long qu’en droit privé, mais celui-ci ne doit pas pour autant laisser traîner les choses (cons. 4.2.3)

En l’espèce, l’employeur, qui avait rédigé et remis à l’employé un projet de résiliation des rapports de travail le 5 décembre 2016, soit cinq jours après les faits invoqués à l’appui de la résiliation envisagée, a reçu les déterminations de l’employé le vendredi 16 décembre 2016. Or ce n’est que 7 jours ouvrables (19, 20, 21, 22, 23, 27 et 28 décembre) plus tard qu’il a prononcé sa décision du 28 décembre 2016, laquelle n’a au surplus été expédiée que le 5 janvier 2017, soit encore 5 jours ouvrables (29 et 30 décembre, 3, 4 et 5 janvier) plus tard. Au final, il s’est ainsi écoulé largement plus d’un mois entre la connaissance par l’employeur des faits ayant motivé la décision de licenciement immédiat (30 novembre 2016) et la réception de celle-ci par l’employé (6 janvier 2017). Dès lors que l’intimée n’a fait valoir aucun motif objectif de nature à expliquer la signification tardive de la rupture des rapports de travail avec effet immédiat, la résiliation fondée sur l’art. 10 al. 4 LPers apparaît tardive et ne saurait être confirmée (cons. 4.2.4).

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Est en l’espèce licite le licenciement prononcé contre l’employée en raison de divers manquements pour lesquels elle avait reçu un avertissement.

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En vertu du droit cantonal applicable et de l’art. 8 CC, l’hôpital cantonal de Bâle-Campagne doit, pour justifier la rupture du rapport de travail, prouver que l’employée a continué à se comporter de manière inacceptable après l’avertissement écrit qui lui avait été signifié.

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Le montant de huit mois de salaire octroyé comme indemnité pour licenciement infondé n’encourt, en l’espèce, pas de critique.

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L’existence de rapports de travail ne garantit pas un droit au salaire en toute situation. En cas de maladie, l’art. 57 du statut de la Ville de Genève prévoit ainsi le versement d’une indemnité pour une durée limitée. Au-delà, l’employé en incapacité de travail ne peut pas prétendre au versement d’un salaire ou d’une indemnité pour cause de maladie (cons. 5.4).

Le fait que l’employé ait été libéré de son obligation de travailler ne lui octroie pas le droit au maintien de son indemnité pour cause de maladie au-delà de la durée prévue. L’allégation selon laquelle l’intimée n’aurait jamais manifesté l’intention de demander au recourant de retourner travailler entre la fin de son arrêt maladie et l’échéance du délai de résiliation ne joue aucun rôle en l’espèce (cons. 6).

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En l’espèce, le Groupe de confiance et le Département de l’instruction publique ont établi les faits de manière exacte et complète et n’ont pas abusé de leur pouvoir d’appréciation en constatant l’absence d’atteinte d’une certaine gravité à la personnalité du recourant ou de harcèlement psychologique à son égard de la part de ses collègues.

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Est rejeté le recours du Conseil d’Etat genevois à l’encontre de l’arrêt de la Cour de justice ayant annulé la révocation disciplinaire qui avait été prononcée à l’encontre d’un fonctionnaire en raison de propos à caractère homophobe à l’encontre d’une collègue, de plusieurs violations du secret de fonction et de comportements professionnellement inadéquats à l’égard des membres de la direction ou des collaborateurs.

Conformément à la logique de la LPAC/GE, l’annulation de la révocation d’un fonctionnaire au motif qu’une telle sanction est disproportionnée entraîne ex lege la réintégration de l’intéressé.

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Les recourants n’ont pas d’intérêt digne de protection à recourir pour obtenir une décision qui reconnaisse leur droit à la prise en charge de leur assurance-maladie.

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