Newsletter août 2020

Jeudi 27 août 2020

Lieu: Visioconférence

Informations et inscription

L’interprétation des clauses contractuelles portant sur la rémunération a été correctement effectuée par la Cour cantonale (cons. 3).

Il résulte de l’art. 324 al. 1 CO que le risque d’entreprise incombe à l’employeur. Lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l’employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire. Cette règle est impérative. Cela étant, il est admis que le travailleur ou le voyageur de commerce soit rémunéré exclusivement à la commission, pour autant que cette rémunération soit convenable (art. 349a al. 2 CO, applicable par analogie au contrat de travail). Le principe selon lequel l’employeur supporte le risque de l’entreprise n’est ainsi pas dépourvu de nuances (cons. 4.4.2).

En l’espèce, le département dirigé par le recourant négociait presque exclusivement en euros, tandis que le salaire du recourant était en francs suisses. Or, l’employé a consenti au système mis en place en signant le contrat ; vu son expérience professionnelle, il ne pouvait ignorer que les revenus de son département seraient très souvent en monnaies étrangères alors que sa rémunération était en francs suisses. Il a néanmoins consenti à ce que celle-ci soit calculée d’après le revenu du département, avec le risque qu’une baisse du cours de change influe sur sa rémunération. Cela étant, les juges d’appel ont retenu à bon escient que le recourant, nonobstant cette baisse du cours, touchait une rémunération convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO. Le recourant ne fait pas l’affront de soutenir le contraire, alors qu’il a conservé, après la réduction admise par l’autorité précédente, un salaire mensuel de quelque 13’600 fr., sans compter 3'775 fr. de « frais de représentation » et un logement gratuit consistant en un appartement de 9 pièces (cons. 4.4.3).

Le montant de son bonus n’a pas été calculé de manière arbitraire par la Cour cantonale (cons. 5).

La résiliation immédiate, même injustifiée, du contrat de travail met fin au rapport de prévoyance professionnelle obligatoire (cf. art. 10 al. 2 let. b LPP). Alors que l’indemnité de l’art. 337c al. 1 CO comprend en principe les cotisations aux assurances sociales, elle ne saurait inclure la cotisation LPP, s’agissant d’une période où le rapport de prévoyance n’existe plus. La doctrine en déduit que le congé immédiat injustifié cause un dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur, qui disposera d’une prestation de libre passage inférieure à celle qu’il aurait obtenue si les rapports avaient pris fin à l’échéance ordinaire (cons. 6.2.1). Le dommage réside dans une prestation de libre passage moindre, due aux lacunes de cotisations qui n’ont pas été versées jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. Dans un contexte où on ne connaît que le montant du salaire assuré et de la cotisation annuelle totale due aux institutions de prévoyance, il n’est pas possible d’établir quel dommage l’employé a pu subir du fait de la résiliation prématurée du contrat de travail. Cette constatation conduit au rejet du grief, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les questions soulevées par la doctrine (cons. 6.2.2).

Le grief tiré d’une violation de l’art. 337c al. 3 CO, en ce que le montant de l’indemnité pour licenciement immédiat sans justes motifs a été limité par les juges cantonaux à un mois de salaire, est infondé. En effet, le travailleur s’est introduit dans les locaux de l’employeuse en usant du badge d’un collègue alors qu’il était libéré de son obligation de travailler ; il a demandé à se faire transférer une liste de contacts compactée, qui lui permettait d’obtenir en un seul document des données qu’il aurait sinon dû rechercher par lui-même ; ces éléments laissent apparaître un cas limite par rapport au principe même du congé immédiat (cons. 6.3).

Il faut insister sur la nécessité d’une réaction rapide du travailleur en cas d’opposition à un changement d’institution de prévoyance, étant entendu que ce n’est pas tant ce changement en soi qui pose problème que la modification des prestations offertes par la nouvelle institution (cons. 7.4).

Le travailleur – en l’espèce bénéficiaire d’un logement mis à sa disposition par l’employeur – répond du fait de ses proches comme de son propre fait (cf. art. 101 CO). Peu importe, dès lors, qu’une décision de justice antérieure ait ordonné au travailleur de quitter le logement familial, soit en l’occurrence l’appartement mis à disposition par l’employeuse. Le fait que son épouse ait quitté le logement après la fin du rapport de travail lui est donc imputable. Il ne peut arguer qu’il n’avait plus la maîtrise du logement depuis plusieurs années, du fait de la procédure de divorce (cons. 8.3).

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Congé immédiat; cotisations LPP; art. 337c, 349a CO, 10 et 11 LPP

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Lorsque le caractère difficile d’un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l’entreprise, préjudiciable à l’accomplissement du travail, l’employeur ne peut licencier ce travailleur qu’après avoir introduit sans succès les autres mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui en vue d’améliorer la situation, telles que des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs. L’art. 328 al. 1 CO impose à l’employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur ; si l’employeur omet ces mesures ou s’il se contente de démarches insuffisantes et qu’il procède néanmoins au licenciement, il viole son obligation de protéger la personnalité du travailleur et le licenciement est alors abusif. En raison de la finalité du droit de résiliation, d’une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d’autre part, le licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de simple convenance personnelle de l’employeur (rappel de jurisprudence, cons. 2).

En l’espèce, le licenciement était abusif en raison de la forme (agissements blessants et irrespectueux de la part du supérieur), et non du fond. L’indemnité d’un mois de salaire octroyée par la Cour cantonale ne souffre pas de critique.

Il n’est pas abusif de licencier un travailleur au motif que ses prestations ne répondent pas aux exigences de ses supérieurs. La demanderesse ne peut pas opposer utilement qu’elle était appréciée de ses collaborateurs car ce n’est pas à ceux-ci qu’il appartenait de fixer les exigences à satisfaire (cons. 4).

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En l’espèce, les juges cantonaux ont correctement retenu qu’il n’existait pas de justes motifs de licenciement immédiat :

• Certes, un manquement au devoir de fidélité de l’employé peut constituer un juste motif de congé, car le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur en s’abstenant d’entreprendre tout ce qui pourrait lui nuire économiquement. Toutefois, même si son contrat contient une clause de prohibition de concurrence, le travailleur ne viole pas son devoir de fidélité, si, envisageant de fonder une entreprise concurrente, il entreprend des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin, pour autant qu’il ne commence pas à concurrencer son employeur, à débaucher des employés ou à détourner de la clientèle. En l’occurrence, le fait que l’employée avait pris contact avec un fournisseur de la recourante en vue d’effectuer une demande d’achat de produits, sans que l’on puisse toutefois déterminer quelles étaient ses réelles intentions, est insuffisant pour admettre l’existence d’une violation du devoir de fidélité susceptible de justifier une résiliation immédiate (cons. 4.3.1).
• Certes, des injures proférées par un employé, notamment une injure grave proférée devant des collègues ou des clients, peuvent, selon les circonstances, justifier un licenciement immédiat. Cela étant, il faut distinguer l’infraction due à un état d’énervement et de perte de maîtrise de celle commise avec une intention de nuire à l’employeur. En outre, l’appréciation du comportement de l’employeur ne peut pas être écartée pour la seule raison que l’infraction de l’employé a été commise devant des collègues et des clients. L’attitude de l’employeur doit en effet être prise en compte dans tous les cas de figure lors de l’examen des circonstances. En l’occurrence, bien que les propos tenus par l’employée fussent déplacés et peu amènes, il y a lieu de souligner que ceux-ci ont été prononcés dans le cadre d’une dispute entre les parties au cours de laquelle le ton est monté. Il ne pouvait pas être exclu que l’employeuse ait également tenu des propos dépréciatifs vis-à-vis de son employée.
• Quant au reproche tiré de l’abandon de poste, on relèvera que le départ précipité de l’employée est intervenu à l’issue de cette même dispute. Aussi les manquements de l’employée (injures et abandon de poste) se rapportent-ils au même épisode. Dans ce contexte tendu, on peut comprendre que, dans un moment de colère, l’employée ait pu commettre un acte irréfléchi, en l’occurrence quitter sans raison valable son poste de travail sans que cela puisse être considéré comme une manifestation de sa volonté de se soustraire définitivement à l’exécution de son travail. Force est dès lors d’admettre que la Cour cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que ce motif ne justifiait pas le licenciement immédiat (cons. 4.3.2).

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Le harcèlement psychologique, ou mobbing, constitue une violation de l’art. 328 CO. La jurisprudence le définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles, d’une incompatibilité de caractères, d’une mauvaise ambiance de travail, ou du simple fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas toujours satisfait à ses devoirs envers ses collaborateurs (cons. 4.1.1).

Etablir les comportements adoptés par l’auteur du mobbing allégué, ses intentions et mobiles, le contexte de travail, la personnalité de l’employé victime ou encore son état de santé, ressortit au fait. Relèvent aussi de l’appréciation des preuves les déductions auxquelles le juge procède parce qu’il ne dispose pas de preuves directes (cons. 4.1.2).

En l’occurrence, le comportement incriminé émane du directeur d’une société anonyme (dépourvu de la qualité d’administrateur), supérieur hiérarchique direct de l’employée demanderesse. On ne discerne pas d’obstacle de principe à l’application de l’art. 101 CO (cons. 4.3.1).

En l’espèce, le comportement du directeur était critiquable, et même détestable. Cela étant, il s’est inscrit sur une durée limitée, dans le contexte d’une période de transition qui était objectivement difficile. Il existait aussi un conflit de personnalités incompatibles entre le directeur et la recourante, laquelle avait subi une déconvenue en devant affronter de nouvelles méthodes de travail et une hiérarchie qu’elle n’avait pas connues jusque-là. La recourante ̶  de nature très émotionnelle, et encline à s’identifier au projet ̶  occupait un poste à responsabilité, bien rémunéré, de sorte que l’on pouvait atteindre d’elle une résistance au stress et à la critique plus élevée que la moyenne. La recourante s’offusque de cette dernière remarque dont elle déduit que le respect de la personnalité d’un travailleur dépendrait de son (bas) salaire. Un tel raccourci est outrancier. Confronté à une demande de réparation morale, le juge doit porter une appréciation d’ensemble intégrant des critères objectifs et subjectifs. Il doit notamment prendre en compte le ressenti subjectif de la victime et le pondérer en se demandant quelle réaction aurait eue une personne lambda placée dans les circonstances d’espèce. Font notamment partie de celles-ci les exigences inhérentes au poste occupé par l’employé. Aussi l’autorité précédente n’a-t-elle pas enfreint le droit fédéral en considérant qu’un·e cadre dans un poste à responsabilité tel que celui occupé par la recourante devait être apte à résister au stress et à la critique davantage qu’un employé subalterne. L’allusion à la haute rémunération de la recourante était clairement liée aux responsabilités que son poste entraînait et aux attentes que l’on pouvait avoir de son titulaire. Que le directeur n’ait lui-même pas eu les qualités requises pour son niveau de fonction n’y change rien ; il a du reste été sanctionné (cons. 4.3.7).

Moins de trois mois s’étant écoulés entre la prise de connaissance du conflit et le licenciement du directeur fautif à l’encontre de la travailleuse, durant lesquels deux séances de gestion de conflit et le recours à un médiateur externe ont eu lieu, l’employeuse avait agi avec célérité (cons. 4.4).

Le licenciement de la travailleuse n’est pas abusif malgré les maladresses de l’employeuse (cons. 5).

La suspension du délai de congé en raison de la maladie a été correctement calculée (cons. 6).

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En l’espèce, c’est à juste titre que les juges cantonaux ont dénié tout droit au bonus à une employée qui avait démissionné en cours d’année. En effet, le bonus n’était pas objectivement déterminable à l’avance, il constituait donc une gratification, elle-même soumise contractuellement à une condition de présence. En outre, le principe d’accessoriété n’était pas applicable puisqu’il s’agissait d’une rémunération de près de 400’000 francs par an.

Même lorsque le versement du bonus est conditionné à la réalisation d’objectifs (que l’employeuse doit fixer chaque année), l’atteinte de ces objectifs ne fait pas naître un salaire variable mais un droit au bonus pour l’employée si l’employeuse a la tâche et la latitude de fixer ces objectifs, de juger s’ils sont atteints et de verser le bonus si les prestations fournies par l’employée sont appréciées positivement (rappel de jurisprudence, cons. 3.1.3.1).

En l’espèce, s’il est exact que le système de rémunération (bonus) prévu par l’employeuse se fondait, entre autres critères, sur les résultats financiers du groupe C. et le rating attribué à l’employée, il est établi que cette note dépendait de la performance individuelle de celle-ci, qui faisait l’objet d’une évaluation en fonction de critères qualitatifs. La recourante reconnaît elle-même que sa performance était évaluée par son responsable hiérarchique, qu’elle dépendait de la réalisation d’objectifs qui lui étaient propres, de la manière dont elle s’acquittait de son travail et que son objectif principal était de développer les compétences des membres de son équipe. Ce dernier objectif dépend largement de l’appréciation (subjective) du supérieur hiérarchique. Les jalons (prétendument « mesurables ») posés par l’employeuse dans le plan 2016 (fréquence des retours, temps consacré aux discussions et documentation fournie aux employés) fournissent des informations essentiellement quantitatives et sont loin de permettre de réduire de manière substantielle la part de subjectivité inhérente à une évaluation (qualitative) du comportement de l’employée et de son impact sur le développement des compétences des membres de son équipe (cons. 3.4.1).

Le fait que le contrat ou le plan de rémunération fasse référence à la notion de « rémunération variable » ou même de « salaire variable » n’est en soi pas déterminant (cons. 3.5.1).

On ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle soutient que la marge de manœuvre laissée au supérieur hiérarchique (la « part discrétionnaire ») est « minime » et qu’au terme du processus de calcul de la rémunération, le responsable hiérarchique ne peut procéder « qu’à des ajustements mineurs afin de s’assurer qu’il respecte son budget », ce qui obligerait à qualifier le bonus de salaire (variable). En l’occurrence, la détermination du bonus ne dépendait pas seulement des résultats financiers du groupe, mais il s’agissait de tenir compte de la performance de l’employée et, pour déterminer celle-ci, la part de subjectivité de l’employeuse était réelle. Il ne résulte pas de l’arrêt attaqué que cette « part discrétionnaire » viserait exclusivement des ajustements mineurs entrepris dans une fourchette bien définie (cons. 3.5.6).

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En l’espèce, la résiliation immédiate est invalide.

En effet, même si un transfert de l’employé d’un Etat à l’autre est une pratique habituelle dans l’entreprise et qu’il intervient à intervalles à peu près réguliers, le changement de poste et de lieu de travail, avec déménagement dans un autre pays, nécessite de spécifier à chaque fois, dans le contexte juridique et économique du nouveau lieu de travail et de séjour, les nouvelles tâches ou fonctions à assumer et les nouvelles conditions d’activité et de rémunération. Cela ne se conçoit guère sans la conclusion d’un nouveau contrat de travail. En l’occurrence, lors du transfert du Bahreïn à Genève, les parties semblent précisément avoir conclu un nouveau contrat plutôt qu’avoir prolongé leur relation juridique antérieure ; cela ressort de ce qu’elles ne mettent pas en doute l’applicabilité du droit suisse dans la présente contestation. La conclusion d’un nouveau contrat liée à un transfert peut bien sûr s’accomplir de manière tacite. Néanmoins, à supposer qu’elle n’advienne pas parce que le travailleur refuse le transfert exigé par l’employeuse, le contrat en cours continue de lier les parties aussi longtemps qu’il n’est pas résilié selon les règles qui lui sont applicables. Dès le moment où elle pouvait discerner que le transfert de Genève en Jordanie ne s’accomplirait pas d’un commun accord, la défenderesse aurait pu signifier une résiliation ordinaire du contrat de travail, avec observation du délai de congé, selon l’art. 335c CO. Elle aurait pu résilier déjà au mois d’août 2016, le demandeur ayant d’emblée annoncé qu’il ne quitterait pas Genève. Elle a au contraire longuement attendu que le demandeur voulût bien changer d’attitude et se soumettre à sa volonté. Cette stratégie a échoué. Quoique regrettable, le retard qui en est résulté ne pouvait pas justifier le remplacement d’une résiliation ordinaire par une résiliation abrupte. Le comportement du demandeur est critiquable dans la mesure où plutôt que persister dans un refus franc et net, ce plaideur semble avoir exploité ladite stratégie pour différer autant que possible l’issue de la crise. Néanmoins, il n’était pas tenu d’accepter le changement de contrat proposé ; c’est pourquoi, en dépit des sommations qui l’ont précédée, la résiliation abrupte signifiée le 7 juin 2017 est invalide au regard de l’art. 337 al. 1 et 2 CO (cons. 5).

En revanche, la résiliation immédiate n’est pas de surcroît abusive : le congé n’est pas abusif du seul fait que le transfert perturbe la situation personnelle ou familiale de la personne concernée (cons. 6).

Pour calculer l’indemnité, il faut tenir compte de la durée globale d’emploi au service de l’employeuse (cons. 7).

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Il n’est pas entré en matière sur le recours déposé par un travailleur dont les juges cantonaux ont jugé les écritures prolixes.

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Le Tribunal cantonal vaudois s’est arbitrairement fondé sur des critères qui n’étaient pas prévus dans l’art. 13 let. a du règlement de la ville de Vevey pour en déduire (implicitement, soit en retenant que les conditions prévues par cet article n’étaient pas remplies) que la Commune avait excédé son pouvoir d’appréciation en reconnaissant au « Black Friday » le caractère de manifestation d’une ampleur particulière au sens de cette norme. Les magasins pouvaient dès lors être ouverts jusqu’à 22h ce jour-là. En se fondant sur l’absence d’événement de type culturel, social ou sportif, au sens du règlement, le Tribunal cantonal semble en réalité s’inspirer des conditions pour reconnaître l’existence d’un « besoin urgent » au sens de l’art. 27 OLT 1, sur la base duquel il est possible d’obtenir une dérogation à l’interdiction de travailler la nuit (art. 17 LTr) et le dimanche (art. 19 LTr). Ce faisant, l’autorité précédente perd toutefois de vue que l’autorisation litigieuse concerne l’ouverture prolongée des magasins veveysans jusqu’à 22h00 le soir du vendredi 29 novembre 2019, de sorte que de toute manière les règles sur le travail de nuit (soit après 23h00, cf. art. 10 et 16 LTr) et le travail du dimanche ne trouvent en l’espèce pas application (cons. 4).

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L’agent de détention, membre du comité d’un syndicat, avait droit à une décision formelle rejetant sa demande de congé syndical (cons. 3.3).

La juridiction cantonale n’était pas fondée à écarter de tout contrôle judiciaire le droit éventuel du recourant à un congé syndical (cons. 4.3).

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Le courrier du rectorat de l’Université de Genève informant le candidat de la clôture de la procédure de nomination en raison du fait que la mise au concours pour le poste avait inclus, dans son cahier des charges et son appel à candidatures, une condition que personne ne pouvait remplir, ne constituait pas une décision administrative au sens des art. 3 al. 1 RIO-UNIGE et 4 al. 1 LPA/GE, mais un acte interne (cons. 4.1).

Il ne ressort de l’état de fait de l’arrêt attaqué aucun élément qui permettrait de supposer que la clôture de la procédure de nomination n’aurait été qu’un moyen abusif choisi par le rectorat pour contourner une décision de refus d’embauche qui aurait été discriminatoire au sens de la LEg (cons. 4.3).

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La révocation des fonctions d’un fonctionnaire de la police pour violation du secret de fonction est conforme au droit.

En effet, la violation du secret de fonction commise par l’employé constitue une faute d’une extrême gravité en raison de la durée et de la répétition des divulgations et du caractère hautement sensible des informations transmises. Rien ne justifiait une telle violation du secret de fonction au vu de la nature extrêmement sensible des données figurant dans la base de données de la police (cons. 4.5).

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Est rejeté le recours intenté par un employé du canton de Zurich à l’encontre de la décision du tribunal administratif ayant rejeté une partie de sa demande concernant son licenciement avec effet immédiat en raison de prétendus rendez-vous médicaux alors qu’il avait été rendu attentif à l’importance d’un enregistrement correct des heures de consultation.

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Le recours intenté par une maîtresse d’école licenciée par une commune soleuroise et réclamant le maintien de sa rémunération sur le fondement de la CCT est rejeté en raison de la transaction signée entre les parties.

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