Newsletter juin 2020

Le guide des administrateurs

Jean-Luc Chenaux, Edgar Philippin

Stämpfli Editions SA

L'ouvrage commence par rappeler les obligations qui incombent à l’organe supérieur de direction et les outils d’assainissement à disposition de la société. Dans une seconde partie, il décrit plus particulièrement les mesures d’urgence adoptées par le Conseil fédéral durant la crise du covid-19 et examine leur impact sur l’activité du conseil d’administration. Le droit d’urgence topique est recensé sous la forme d’hyperliens, qui permettront au lecteur de consulter les textes dans leur version actuelle.

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En l’espèce, l’employeur ne parvient pas à critiquer valablement les constatations de la Cour cantonale aux termes desquelles il y a eu transfert d’entreprise. Par conséquent, n’est pas remis en question le raisonnement de la Cour selon lequel le premier licenciement de la travailleuse visait à faire échec au transfert du rapport de travail et que, partant, l’ancienneté de la travailleuse au sein du nouvel employeur devait être prise en compte depuis le début du premier contrat.

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Transfert d’entreprise; art. 333 CO

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En l’espèce est fondé sur de justes motifs le licenciement avec effet immédiat d’un médecin qui avait gravement violé son obligation de diligence lors d’une garde de nuit, ruinant définitivement le lien de confiance déjà passablement entamé à la suite des reproches qui lui avaient été adressés précédemment.

En particulier, c’est moins les conséquences de l’événement qui lui sont reprochées à faute – le patient n’étant pas décédé – que le fait de faire prévaloir sa propre appréciation sur les directives qu’il avait reçues. A suivre l’un de ses axes de défense, celles-ci ne s’appliquaient pas dès lors qu’il était plus clairvoyant. Les consignes qu’il avait reçues allaient dans un sens diamétralement différent à son interprétation de la situation – il s’agissait impérativement d’apprécier la situation de visu – et le recourant n’invoque aucune opinion médicale qui permette de considérer qu’elles étaient vides de sens.

De ce fait, le principe de proportionnalité n’a pas été violé. Certes, le travailleur avait un intérêt important au maintien de la relation de travail. Mais il faut mettre en balance la sécurité des patients, qui aurait pâti d’une continuation des rapports de travail jusqu’au terme ordinaire du contrat, et le fait que la responsabilité de l’établissement hospitalier aurait pu, le cas échéant, être engagée (cons. 4.4).

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L’interprétation des clauses contractuelles portant sur la rémunération a été correctement effectuée par la Cour cantonale (cons. 3).

Il résulte de l’art. 324 al. 1 CO que le risque d’entreprise incombe à l’employeur. Lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l’employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire. Cette règle est impérative. Cela étant, il est admis que le travailleur ou le voyageur de commerce soit rémunéré exclusivement à la commission, pour autant que cette rémunération soit convenable (art. 349a al. 2 CO, applicable par analogie au contrat de travail). Le principe selon lequel l’employeur supporte le risque de l’entreprise n’est ainsi pas dépourvu de nuances (cons. 4.4.2).

En l’espèce, le département dirigé par le recourant négociait presque exclusivement en euros, tandis que le salaire du recourant était en francs suisses. Or, l’employé a consenti au système mis en place en signant le contrat ; vu son expérience professionnelle, il ne pouvait ignorer que les revenus de son département seraient très souvent en monnaies étrangères alors que sa rémunération était en francs suisses. Il a néanmoins consenti à ce que celle-ci soit calculée d’après le revenu du département, avec le risque qu’une baisse du cours de change influe sur sa rémunération. Cela étant, les juges d’appel ont retenu à bon escient que le recourant, nonobstant cette baisse du cours, touchait une rémunération convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO. Le recourant ne fait pas l’affront de soutenir le contraire, alors qu’il a conservé, après la réduction admise par l’autorité précédente, un salaire mensuel de quelque 13’600 fr., sans compter 3'775 fr. de « frais de représentation » et un logement gratuit consistant en un appartement de 9 pièces (cons. 4.4.3).

Le montant de son bonus n’a pas été calculé de manière arbitraire par la Cour cantonale (cons. 5).

La résiliation immédiate, même injustifiée, du contrat de travail met fin au rapport de prévoyance professionnelle obligatoire (cf. art. 10 al. 2 let. b LPP). Alors que l’indemnité de l’art. 337c al. 1 CO comprend en principe les cotisations aux assurances sociales, elle ne saurait inclure la cotisation LPP, s’agissant d’une période où le rapport de prévoyance n’existe plus. La doctrine en déduit que le congé immédiat injustifié cause un dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur, qui disposera d’une prestation de libre passage inférieure à celle qu’il aurait obtenue si les rapports avaient pris fin à l’échéance ordinaire (cons. 6.2.1). Le dommage réside dans une prestation de libre passage moindre, due aux lacunes de cotisations qui n’ont pas été versées jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. Dans un contexte où on ne connaît que le montant du salaire assuré et de la cotisation annuelle totale due aux institutions de prévoyance, il n’est pas possible d’établir quel dommage l’employé a pu subir du fait de la résiliation prématurée du contrat de travail. Cette constatation conduit au rejet du grief, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les questions soulevées par la doctrine (cons. 6.2.2).

Le grief tiré d’une violation de l’art. 337c al. 3 CO, en ce que le montant de l’indemnité pour licenciement immédiat sans justes motifs a été limité par les juges cantonaux à un mois de salaire, est infondé. En effet, le travailleur s’est introduit dans les locaux de l’employeuse en usant du badge d’un collègue alors qu’il était libéré de son obligation de travailler ; il a demandé à se faire transférer une liste de contacts compactée, qui lui permettait d’obtenir en un seul document des données qu’il aurait sinon dû rechercher par lui-même ; ces éléments laissent apparaître un cas limite par rapport au principe même du congé immédiat (cons. 6.3).

Il faut insister sur la nécessité d’une réaction rapide du travailleur en cas d’opposition à un changement d’institution de prévoyance, étant entendu que ce n’est pas tant ce changement en soi qui pose problème que la modification des prestations offertes par la nouvelle institution (cons. 7.4).

Le travailleur – en l’espèce bénéficiaire d’un logement mis à sa disposition par l’employeur – répond du fait de ses proches comme de son propre fait (cf. art. 101 CO). Peu importe, dès lors, qu’une décision de justice antérieure ait ordonné au travailleur de quitter le logement familial, soit en l’occurrence l’appartement mis à disposition par l’employeuse. Le fait que son épouse ait quitté le logement après la fin du rapport de travail lui est donc imputable. Il ne peut arguer qu’il n’avait plus la maîtrise du logement depuis plusieurs années, du fait de la procédure de divorce (cons. 8.3).

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En l’espèce, le licenciement avec effet immédiat était injustifié, malgré la position hiérarchique élevée du travailleur dans l’entreprise, l’importance des responsabilités qui lui étaient confiées et le niveau élevé de sa rémunération (cons. 7).

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L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées par cette disposition. Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur un indice sérieux ni avoir entrepris de vérification (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

En l’espèce, le principal motif invoqué par l’employeur à l’appui du congé ordinaire réside dans les contacts téléphoniques entretenus par l’employée avec un ou des détenus. En droit, l’absence de caractère abusif d’un tel motif n’est guère contestable. La recourante reproche à tort à l’employeur de ne pas avoir apporté la preuve de la réalité de ce motif. Il ne lui appartenait pas de le faire : c’était à elle, bien au contraire, de démontrer que les faits reprochés ne s’étaient pas produits (cons. 4.3).

Les thèmes abordés lors de l’entrevue qui a conduit à son licenciement ne représentaient pas une surprise pour l’employée et, si elle l’avait estimé nécessaire, elle aurait pu s’adjoindre un mandataire professionnel. Il n’appartenait en revanche pas à l’employeur – fût-il représenté par deux personnes lors de cet entretien – de lui conseiller de le faire (cons. 4.3).

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Il appartient à l’employeur de doter les machines et installations, dont les travailleurs se servent, de dispositifs de sécurité suffisants pour empêcher la réalisation des risques avec lesquels on peut compter. L’employeur doit également informer le travailleur des risques inhabituels que celui-ci ne connaît pas, et des mesures à prendre pour les éviter, puis veiller à l’application scrupuleuse de ces mesures. En matière de prévention, il doit compter avec les accidents que l’on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l’inattention, voire à l’imprudence du travailleur. L’obligation de sécurité que la loi impose à l’employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n’est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d’une faute grave de la victime. Font notamment partie des mesures que l’employeur est tenu de respecter celles qui sont mentionnées dans l’ordonnance sur la prévention des accidents, en particulier l’obligation de veiller à ce que l’efficacité des mesures et des installations de protection ne soit pas entravée (art. 3 al. 2 OPA), l’obligation de veiller à ce que les travailleurs soient informés des risques auxquels ils sont exposés dans l’exercice de leur activité et soient instruits sur les mesures à prendre pour les prévenir et, enfin, l’obligation de faire en sorte que ces mesures soient observées (art. 6 OPA) (rappel de jurisprudence, cons. 4).

En l’espèce, ce n’est pas la dangerosité – indéniable – de la machine qui est la cause du dommage, mais le geste de l’employée qui a enfreint les prescriptions de sécurité (cons. 5.1).

Le fait que les règles de sécurité soient restées orales ne change rien au fait que la travailleuse les connaissait : dans cette mesure, l’on ne discerne guère pour quelle raison celles-ci auraient dû revêtir la forme écrite, respectivement en quoi cette forme aurait conduit à ce qu’elle les respecte davantage (cons. 5.2).

Certes, en présence d’installations dangereuses sur lesquelles l’employée doit travailler quotidiennement, l’employeuse doit veiller de manière suffisamment diligente au respect, dans l’entreprise, des consignes de sécurité, en s’assurant régulièrement de leur respect et en les rappelant au moins par intervalles, sous peine de méconnaître son obligation de sécurité et d’engager sa responsabilité. Cela étant, son obligation n’a pas été violée ici, comme l’a constaté sans arbitraire la Cour cantonale, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (cons. 5.2).

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L’art. 41 OPA ne prescrit pas « spécifiquement » les mesures à appliquer pour la prévention des renversements, chutes et glissements d’objets ou matériaux. Cette règle n’institue pas de responsabilité causale de l’exploitant, c’est-à-dire indépendante de toute faute, par suite des chutes d’objets ou de matériaux qui surviennent au cours de l’exploitation. Le travailleur recherchant l’employeur doit donc alléguer et prouver l’inobservation d’une mesure exigible selon l’art. 328 al. 2 CO.

Le fait que deux palettes soient tombées sur un travailleur lui causant de graves lésions corporelles ne l’autorise pas, en l’espèce, à engager la responsabilité de l’employeur. En effet, c’est sur la base d’une expertise judiciaire que la Cour d’appel a retenu que l’empilement des palettes répondait à des critères de sécurité suffisants du point de vue des risques de chute. Par suite, elle a correctement jugé que la défenderesse n’avait commis aucun manquement au regard de cette disposition légale et que sa responsabilité n’était donc pas engagée.

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La Cst. féd. ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés. Il n’existe donc pas d’exclusion générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail du personnel étatique (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

Pour sa part, le Tribunal fédéral, sans se prononcer sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a précisé qu’un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable.

Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties ; ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable ; en outre, les conditions d’engagement dans le secteur public sont en principe fixées par des décisions soumises à acceptation (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

Aux termes de l’art. 130 Cst./JU, l’Eglise réformée évangélique du Jura (EREJU) est reconnue collectivité de droit public. Conformément à l’art. 131 al. 2 Cst./JU, l’EREJU s’est donné une Constitution. En l’espèce, les parties ont conclu un contrat de travail qui était expressément stipulé conclu « selon les bases légales du Code des obligations ». L’art. 42 al. 3 de l’ordonnance concernant les ecclésiastiques de l’EREJU permet à une paroisse d’engager un collaborateur paroissial dont l’engagement se conclut selon le droit civil. Il s’agit là d’une base légale claire permettant l’engagement de certains collaborateurs selon le droit privé. Il n’y a rien d’insoutenable à compter les concierges/sacristains comme des collaborateurs pouvant être engagés selon le droit privé, à la différence des personnes assumant un ministère pastoral ou diaconal, dont le statut est exhaustivement réglé par l’ordonnance concernant les ecclésiastiques. A l’instar de celle d’un responsable de déchetterie, la tâche d’un concierge/sacristain n’a pas une nature telle qu’elle ne pourrait être confiée qu’à une personne soumise à un statut de droit public (cons. 5.2.1).

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La LTr, sous réserve des articles 6, 35 et 35a, n’est pas du tout applicable aux administrations des communes. En toute hypothèse, le jour choisi pour l’exercice du droit d’être entendu de l’employée relatif à son licenciement a été fixé neuf semaines après la naissance, soit après le délai de huit semaines d’interdiction d’emploi selon la LTr.

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Le recours contre le licenciement d’un fonctionnaire est rejeté.

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Est irrecevable le recours contre la décision de suppression du poste d’un fonctionnaire veilleur de nuit consécutive à la fermeture d’un centre d’accueil en raison des faibles arrivées de requérants d’asile dans le canton.

Le droit d’être entendu a été respecté (cons. 3), tout comme l’interdiction de l’arbitraire et des inégalités de traitement (cons. 4 et 5).

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Est rejeté le recours contre une décision cantonale octroyant une indemnité de trois mois de salaire à un conducteur des Transports publics genevois en raison de l’illicéité de son licenciement pour violation du droit d’être entendu. Contrairement à l’opinion du recourant, le licenciement n’était pas nul.

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Est rejeté le recours contre le licenciement d’un agent des CFF consécutivement à de nombreuses irrégularités dans l’enregistrement de son temps de travail. Le droit d’être entendu selon l’art. 29 Cst. a été respecté (cons. 5.2) et la décision respectait le principe de proportionnalité selon l’art. 5 al. 2 Cst. En effet, le fonctionnaire avait été informé à plusieurs reprises, oralement et par écrit, de l’insuffisance de son enregistrement du temps de travail et avait bénéficié d’une période probatoire assortie d’une menace de licenciement (cons. 5.3).

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Est rejeté le recours contre la décision cantonale confirmant la licéité du licenciement d’un fonctionnaire hospitalier, après que ce dernier avait agressé verbalement une infirmière et commis divers manquements au cours des années précédentes, son comportement ayant fait l’objet de plaintes répétées depuis des années et de nombreux avertissements écrits et oraux lui ayant été adressés.

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