Newsletter mai 2020

Lois fédérales sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

Jacques-André Schneider, Thomas Gächter, Thomas Geiser (éd.)

Stämpfli Editions SA

Une oeuvre majeure dans un domaine hautement spécialisé

Depuis la publication en 2010 de la première édition du commentaire, de nombreuses révisions législatives sont entrées en vigueur dans le domaine très complexe de la prévoyance professionnelle ou en lien avec celle-ci (réforme structurelle, réforme du financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public, révision du partage de la prévoyance). La jurisprudence et la doctrine ont été mises à jour, les commentaires ont été retravaillés ou entièrement réécrits.

Commandez maintenant

Un contrat de durée minimale, déploie, pendant la durée minimale convenue, les effets propres au contrat de durée déterminée, en ce sens qu’il ne peut être mis fin aux rapports de travail par un congé ordinaire pour un terme antérieur à celui de l’échéance de la durée minimale fixée conventionnellement. Pour l’employeur, la seule possibilité de mettre unilatéralement un terme au contrat de travail durant cette période est la résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (cons. 4.1). Même si l’employeur résilie le contrat pour la fin d’un mois en respectant un délai de préavis, cette circonstance ne fait pas obstacle à la qualification de congé extraordinaire (cons. 4.2). Justifiée ou non, une telle résiliation extraordinaire met fin au contrat en fait et en droit le jour même où elle est communiquée (cons. 4.1).

Qu’elle soit ordinaire ou immédiate, la résiliation consiste en l’exercice d’un droit formateur et, à ce titre, elle revêt en principe un caractère irrévocable. Des exceptions sont possibles : la partie qui a résilié le contrat peut revenir sur sa déclaration si le cocontractant est d’accord avec cette révocation ou s’il a contesté la validité de la résiliation et, ce faisant, manifesté sa volonté de maintenir le contrat (rappel de jurisprudence, cons. 4.1).

En confirmant la fin du contrat pour la fin du mois en cours, malgré la proposition de la travailleuse de maintenir la relation contractuelle, l’employeuse a en l’espèce définitivement mis fin à la relation. Une éventuelle révocation de la résiliation n’entrait alors plus en ligne de compte, puisque le contrat avait déjà pris fin. Les tentatives ultérieures de l’employeuse de faire revenir la travailleuse ne peuvent constituer que des offres de conclure un nouveau contrat de travail. Or, rien dans l’attitude de l’employée ne permet d’admettre qu’elle aurait accepté de conclure un nouveau contrat (cons. 4.2).

En l’espèce, l’employeuse a motivé le licenciement par une perte de confiance mutuelle, sans faire état de manquements particuliers de la part de la recourante ou d’autres circonstances justifiant un congé extraordinaire. Il est manifeste que l’intimée ne disposait pas de justes motifs pour mettre un terme prématuré au contrat de travail (cons. 5.1).

Comme l’indemnité fondée sur un congé-représailles a la même nature juridique que l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO à laquelle la recourante a finalement droit, force est de conclure que la Chambre des prud’hommes a violé le droit fédéral en rejetant la prétention correspondante de l’employée (cons. 5.2.2).

Télécharger en pdf   

Congé immédiat; art. 334 et 337c CO

Télécharger cette analyse en PDF   

Les infractions pénales commises par des employés dans le cadre de leur travail ou dans leur vie privée aux dépens de leurs collègues, employeurs, clients ou tiers peuvent constituer un juste motif de licenciement immédiat sans avertissement préalable ; les circonstances du cas d’espèce jouent un rôle décisif, en particulier la gravité de l’infraction et la question de savoir si l’infraction a un impact direct sur la relation de travail (rappel de jurisprudence, cons. 6.1).

Les clauses contractuelles qui définissent ou précisent les justes motifs ne sont pas contraignantes et les parties ne peuvent pas, par ces clauses, restreindre le pouvoir d’appréciation du juge. Les motifs de résiliation conventionnels ont pour seule portée d’aider le juge à reconnaître, dans l’évaluation des circonstances, quelles étaient les attentes réciproques les plus importantes selon l’opinion commune des parties (rappel de jurisprudence, cons. 6.5).

En l’espèce, l’excès de vitesse de 76 km/h commis par le travailleur – ce qui constitue un délit de chauffard (art. 90 LCR) – est à ce point grave qu’il justifie un licenciement avec effet immédiat, étant observé que le travailleur était responsable de deux autres collègues, qu’il était l’interlocuteur direct de certains clients, et qu’il devait être disposé à conduire lui-même des Porsche, aussi bien les véhicules de la clientèle que ceux de l’entreprise. L’employeuse devait dès lors pouvoir vouer à cet égard une confiance absolue à son employé et se fier à sa rectitude, notamment en matière de prescriptions de circulation routière. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n’est pas nécessaire qu’un accident se soit effectivement produit ; le risque d’un tel accident suffit à justifier un licenciement immédiat (cons. 6.4).

Télécharger en pdf   

Est, en l’espèce, irrecevable, pour défaut de motif, le recours contre un arrêt cantonal rejetant les prétentions du travailleur à l’encontre du congé immédiat prononcé par son employeuse en raison d’une non-déclaration d’intérêts personnels et d’une participation à une infraction fiscale, ce qui constituait une violation particulièrement grave, et répétée, du devoir de loyauté (art. 321a CO) (cons. 2). Le congé n’a pas été notifié de manière tardive (cons. 3).

Télécharger en pdf   

La qualification d’un élément de rémunération en salaire ou en gratification est le fruit d’un raisonnement juridique ; elle découle d’une constatation de fait, tenant à l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de l’employeur : si ce dernier ne dispose d’aucune marge d’appréciation, que ce soit pour décider du principe du versement ou de la quotité de la rémunération dont il s’agit, la rémunération querellée s’apparente à un élément du salaire (cons. 5.2).

L’existence d’une condition contractuelle affectant l’élément de rémunération (en l’occurrence de présence du travailleur à une certaine date) ne conduit pas à le qualifier, à elle seule, de salaire ou de gratification ; une telle qualification se déduit de l’ensemble des circonstances. Une condition tenant à des rapports de travail non résiliés au moment de l’échéance n’est donc pas à elle seule déterminante (cons. 5.2).

Une fois la rémunération qualifiée de salaire ou de gratification, il est possible – dans une seconde étape – d’en déduire si la condition est licite ou non (cons. 5.2).

La fonction même du salaire exclut la possibilité pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travail déjà accomplie à une condition selon laquelle le salarié devrait encore se trouver dans l’entreprise, ou ne pas avoir donné ni reçu son congé. Il en va de même pour la clause de remboursement. Il importe peu que l’employé ait donné son accord à une semblable condition. En effet, celui-ci ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi (art. 341 al. 1 CO). Ceci prive de toute portée l’argumentation de l’employeuse fondée sur l’acceptation par l’employé de la clause querellée. Une telle renonciation présente un caractère illicite ; elle est donc nulle et non avenue (art. 20 CO) (cons. 5.5).

Le fait que l’employé aurait prétendument concédé dans des messages « SMS » qu’il était conscient de perdre ses « primes » s’il quittait son poste avant l’échéance du contrat, que le salaire qu’il avait négocié avec l’entreprise qui devait l’engager par la suite comprendrait tout ou partie des « commissions » ainsi perdues et que ce n’est qu’en raison du désistement de ladite entreprise qu’il se serait « retourné » contre l’employeuse laisse tout au plus entrevoir que l’intimé n’avait pas cerné qu’il disposait d’un droit à l’égard de l’employeuse. Qu’il l’ait ensuite exercé n’a rien d’abusif (cons. 5.7).

Télécharger en pdf   

Les périodes d’incapacité de travail, en particulier les périodes de maladie, ne sont pas des vacances. En règle générale, une maladie qui survient au cours d’une période de vacances préalablement fixée autorise le travailleur à réclamer des vacances de remplacement d’une durée égale ; le remplacement n’est exclu que dans l’éventualité où la maladie empêche certes l’accomplissement du travail mais pas la récupération physique et psychique correspondant au but des vacances (cons. 7).

Les vacances résiduelles (à la fin du contrat) doivent être prises en nature lorsque leur durée n’excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé ; s’il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et, pour le surplus, remplacées par une prestation en argent. Les vacances résiduelles doivent être entièrement prises dans le délai de congé lorsqu’en raison de circonstances particulières, le travailleur n’a pas besoin de chercher un autre emploi. En l’espèce, la Cour de justice n’a pas constaté de pareilles circonstances. Le travailleur n’avait pas à prouver la recherche effective d’un autre emploi (cons. 8).

Télécharger en pdf   

C’est sans enfreindre le droit fédéral que la Cour cantonale a jugé que les parties s’étaient entendues sur un temps de travail flexible, sans obligation ferme de prester. Une limite supérieure du temps de travail émanait de l’art. 6 de l’Ordonnance sur les chauffeurs, selon lequel le temps de travail hebdomadaire du salarié ne doit pas excéder 48 heures en moyenne sur une période de 26 semaines et peut atteindre 60 heures au maximum sur une semaine.

Il est caractéristique du travail sur appel que l’employeur assigne du travail à l’employé dans un délai déterminé, en l’espèce la veille pour le lendemain.

Dans le modèle de temps de travail flexible choisi par les parties, selon lequel l’employeur détermine le temps de travail quotidien dans les limites du droit public, aucune heure supplémentaire n’a pu être effectuée. Aucune prétention en la matière ne peut être élevée par le salarié (cons. 3.4).

Télécharger en pdf   

Est irrecevable le recours interjeté contre une décision de la Cour cantonale ayant confirmé que le Tribunal de première instance genevois n’était pas compétent pour connaître d’une requête en mesures provisionnelles, l’action devant être portée devant la juridiction des prud’hommes.

Le refus d’entrer en matière sur une requête provisionnelle pour défaut de compétence constitue une décision incidente soumise à l’exigence d’un risque de préjudice irréparable selon l’art. 90 LTF (cons. 8).

Télécharger en pdf   

Lorsqu’une travailleuse introduit une demande en justice en faisant des prétentions pour partie soumises à la procédure ordinaire et pour partie soumises à la procédure simplifiée (en l’occurrence fondées sur la LEg), et à supposer que ce cumul doive être jugé contraire à l’art. 90 let. b CPC, une disjonction de ces actions serait à première vue une solution adéquate, propre à remédier à l’irrégularité, et exempte de formalisme excessif. Il n’est pas nécessaire d’adopter une mesure plus rigoureuse, consistant dans un jugement d’irrecevabilité même seulement partielle de la demande en justice. A plus forte raison, un jugement d’irrecevabilité totale consacrerait de toute évidence un formalisme excessif (cons. 4).

Dans le canton de Genève, les litiges à résoudre selon les règles du contrat de travail ou de la loi sur l’égalité ressortissent indistinctement au Tribunal des prud’hommes (art. 1 al. 1 let. a et h LTPH/GE ; art. 11 LaCC/GE). Ce tribunal est donc compétent pour connaître des deux actions dont le cumul est présentement litigieux (cons. 4).

Télécharger en pdf   

Les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou d’employés de l’Etat peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables. La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle. Conformément aux principes dégagés par la jurisprudence du droit privé (mais qui peuvent être appliqués par analogie au droit de la fonction publique), elle doit être admise de manière restrictive (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

Lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail, de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer. Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient donc de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances.

Parmi les circonstances à prendre en considération figure également le comportement non conforme au contrat ou à la loi de l’employeur, qui peut se révéler à l’origine de la situation de tension qui a conduit l’employé à violer gravement son devoir de fidélité. L’employeur qui laisse une situation de conflit se créer et s’envenimer supporte en effet une large part de responsabilité. S’il harcèle l’employé (ou tolère son harcèlement), il viole les devoirs imposés par l’art. 328 CO et il n’est pas admis à se prévaloir, pour justifier la résiliation, des conséquences de sa propre violation du contrat. Le comportement de l’employeur ne peut toutefois être considéré comme abusif que si l’atteinte à la personnalité de l’employé (commise par l’employeur) est en lien de causalité avec le motif de la résiliation immédiate. L’existence (ou l’absence) d’un risque de récidive de l’employé doit également être prise en considération (cons. 3.2).

Télécharger en pdf   

C’est sans arbitraire que la Cour cantonale genevoise a jugé qu’un courrier adressé par une Union du personnel à un conseiller d’Etat ne constituait pas une requête au sens de l’art. 4A LPA/GE visant à annuler la création de la commission du personnel de l’Office cantonal de la détention.

Si l’Union du personnel affirmait que la commission en question ne reposait sur aucune base légale et que le personnel de l’Office cantonal de la détention n’avait pas donné son accord à sa création, elle se contentait, en réalité, de réclamer, de manière péremptoire, l’annulation de la publication dans la FAO, sans aucunement requérir une décision constatant que la constitution d’une telle commission était illicite, ou une décision annulant le processus de création d’une telle commission.

Il n’y a rien d’insoutenable à considérer qu’il appartient à l’administré, qui s’estime touché dans ses droits ou obligations par des actes de l’autorité et exige de celle-ci qu’elle s’abstienne d’actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque, élimine les conséquences d’actes illicites ou constate le caractère illicite de tels actes (art. 4A al. 1 LPA/GE), qu’il formule suffisamment clairement ses prétentions afin que l’autorité sache ce qui lui est demandé. Il ne saurait être fait grief d’arbitraire au département pour ne pas avoir interprété le courrier en question comme requérant une décision de constatation du caractère illicite de la constitution d’une commission du personnel de l’OCD, mais d’avoir statué sur ce qui lui était demandé, à savoir sur l’annulation de la parution dans la FAO, en précisant qu’il entendait en conséquence poursuivre l’organisation de l’élection.

L’exigence de formuler suffisamment clairement ce qui est demandé à l’autorité sous l’angle de l’art. 4A LPA/GE répond à un intérêt légitime et n’entrave pas l’accès au juge. En effet, il aurait été loisible à l’Union du personnel, constatant à réception de la réponse du département que celui-ci n’avait pas rendu de décision sur une requête de constatation du caractère illicite de la constitution d’une commission du personnel de l’OCD, de requérir sur ce point une décision sujette à recours (cons. 3.4).

Télécharger en pdf   

Découvrez les nombreux masters de la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, pour la rentrée 2020-2021, en cliquant ici.