Newsletter mai 2019

Dieu(x), les femmes et la loi

Raymond Spira

Stämpfli Editions SA

S'il faut en croire les conventions internationales, les constitutions et les lois, la femme et l'homme sont égaux en droit. Pourtant, beaucoup de femmes constatent qu'il n'en est rien dans la réalité. Et quand il s'affiche dans la loi ou la jurisprudence, le machisme est l'une des pires formes de l'injustice légalisée. À cet égard, une accusation revient souvent chez celles et ceux qui dénoncent cet état de fait : ce sont les religions et leurs lois divines qui sont responsables de cette discrimination des filles d'Eve. Mais que disent vraiment au sujet des femmes les règles de ce « droit divin » ? Et comment sont-elles appliquées aujourd'hui ? Croyants et incroyants trouveront matière à réflexion dans ce récit documentaire qui se conclut sur un rappel des droits des femmes tels qu'ils sont aujourd'hui proclamés, sinon respectés.

• Séance de dédicace le 15.06.2019 chez Payot La Chaux-de-Fonds et le 21.06.2019 chez Payot Neuchâtel

Prix de lancement de CHF 47.– CHF 59.– jusqu’au 30.06.2019
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Au programme :

• Droit privé et public du travail, fonction publique et procédure
• La portée du droit de l’Organisation internationale du travail en Suisse (1919-2019)
• Le droit de l’OIT dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
• L’accès des ressortissants étrangers au marché du travail suisse
• Peut-on fixer le salaire en euros ?
• Quelles règles s’appliquent aux relations de travail internationales ?
• Quel est l’impact des nouvelles formes de travail sur la coordination des régimes de sécurité sociale ?
• Quelle est la portée du droit européen en Suisse, notamment du Règlement UE sur la protection des données ?

Il est erroné de qualifier d’emblée un bonus de gratification, au motif que l’employé dispose d’un « très haut revenu ». Ce dernier critère (ou seuil) ne trouve application que si le bonus est qualifié de gratification facultative ; cette qualification appelle l’application du principe de l’accessoriété et, le cas échéant, une requalification (en salaire) (cons. 4.1.1).

La jurisprudence relative aux bonus n’a qu’un effet indirect sur le calcul de l’indemnité pour licenciement injustifié : le montant de cette indemnité est calculé, en fonction des critères posés à l’art. 337c al. 3 CO, en partant du « salaire du travailleur » qui, lui, dépendra de l’éventuelle requalification (intégrale ou partielle) de la gratification facultative dont aurait bénéficié l’employé (cons. 5.3.1).

Dans le cadre de la fixation de l’indemnité de licenciement, le critère de la situation économique vise les deux parties et le juge ne saurait d’emblée inférer de la situation financière avantageuse de l’employé la nécessité de réduire (en l’occurrence de moitié) l’indemnité qui lui est due en vertu de l’art. 337c al. 3 CO, sans faire la moindre référence à la situation économique de l’employeuse (cons. 5.3.1).

Le « salaire du travailleur » auquel fait référence l’art. 337c al. 3 CO correspond au salaire qu’il a effectivement perçu avant le licenciement et non au « salaire moyen suisse » figurant explicitement à l’art. 5 al. 3 LEg (cons. 5.5.2).

Le salaire (fixe et/ou variable) pris en compte (comme donnée de base) sous l’angle de l’art. 337c al. 3 CO n’est autre que celui que l’employeur a convenu contractuellement avec l’employé (cons. 5.5.3).

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Congé immédiat, art. 337c CO

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Peuvent signer un contrat de travail, ou une modification de ce contrat avec un employé, les organes (sociaux) exécutifs qui disposent du pouvoir de représentation, ainsi que toutes les personnes qui peuvent valablement représenter la Sàrl dans les actes juridiques avec des tiers de mandat (cons. 3.1).

Un courrier, non daté, portant l’engagement de payer le salaire de l’employée jusqu’à sa retraite, signé par le seul vice-président exécutif, est impropre à engager la société, cette dernière n'ayant jamais ratifié ultérieurement l'acte défectueux ; par ailleurs, il n’a pas été constaté que les statuts autoriseraient une délégation et aucun élément ou indice ne permet d'affirmer que le gérant se serait vu octroyer la compétence de procéder à une sous-délégation (cons. 4.1). Une représentation civile portant spécifiquement sur la conclusion du courrier est également exclue, la relation entre le gérant et le vice-président exécutif étant (prétendument) régulière et durable (cons. 4.2).

N’est pas valable un avenant, prévoyant un délai de résiliation de six mois, lorsqu’il n’a été signé, du côté de l'employeuse, que par un représentant disposant de la signature collective à deux (cons. 5.2).

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Le seul écoulement du temps ne permet pas d’établir une remise de dette. On ne saurait inférer de l’attitude de l’employeuse, qui n’a entrepris aucune démarche particulière pour faire valoir ses prétentions avant la notification de sa demande reconventionnelle, la conclusion par actes concluants d’une remise de dette (cons. 2.2.2). En toute hypothèse, le silence de l’employeuse n’est pas décisif lorsque cette dernière n’a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail (cons. 2.5).

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L’abus de licencier peut résider dans l’exploitation par l’employeur de sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur. Par exemple, lorsqu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à l’un des employés en cause est abusif si l’employeur n’a pas pris préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. De même, un licenciement motivé par une baisse des prestations du travailleur est abusif si celle-ci est la conséquence d’un harcèlement psychologique toléré par l’employeur en violation de l’art. 328 CO (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

Est abusif le congé-modification notifié à une travailleuse en vue de réduire très défavorablement la durée de son travail, dans un contexte de tensions psychologiques durables, en le justifiant par un agissement véniel de la travailleuse (traiter une autre employée de « punaise » dans un courriel), alors que l’employeuse elle-même n’avait, auparavant, pas pris les mesures nécessaires pour protéger la santé de sa travailleuse dans une situation conflictuelle (cons. 3.3).

Est conforme au droit et à l’équité l’indemnité fixée par les juges cantonaux à quatre mois de salaire en tenant compte de la durée des rapports de travail (sept ans), de la gravité de l’atteinte à la santé subie par l’intimée, de la faute assez importante de l’employeuse, de la capacité financière suffisante de la travailleuse pour faire face à ses obligations, et des circonstances dans lesquelles le congé est intervenu, soit durant un arrêt maladie de la travailleuse, après une tentative de lui faire accepter une modification du contrat largement défavorable et en la prenant par surprise lors d’une réunion à laquelle elle avait été invitée pour d’autres motifs (cons. 4.2).

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En ne remettant pas à l’employeur, malgré des avertissements, des documents conformément à l’obligation de l’art. 321b al. 2 CO, ainsi que le montant requis pour la facturation d’un client, ce qui a aggravé la situation financière déjà précaire de l’entreprise, le travailleur s’est comporté d’une manière justifiant une résiliation avec effet immédiat (cons. 4.4).

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Il faut distinguer la tardiveté de l’annonce par le travailleur qu’il a effectué des heures de travail supplémentaires de la tardiveté de la demande d’indemnisation de ces mêmes heures (cons. 2.2.2).

Même si l’employeuse connaissait la nécessité d’effectuer un certain nombre d’heures supplémentaires, l’employée n’en était pas pour autant libérée de son devoir d’annonce : elle pouvait attendre de savoir si et dans quelles proportions elle aurait besoin, à long terme, de plus de temps pour accomplir les tâches qui lui avaient été confiées. Cela étant, elle ne pouvait attendre sept ans pour une telle annonce, après avoir accepté chaque mois, durant cette longue période, le paiement de son salaire sans jamais faire état des heures supplémentaires exécutées. Dans une telle configuration et tenant compte également de la liberté dont l’employée bénéficiait dans l’organisation de son temps de travail, qui lui permettait de procéder à une compensation de ses heures supplémentaires par du temps libre, la prétention litigieuse apparaît abusive (cons. 2.2.3).

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Il n’est pas possible de renoncer par contrat à la compensation du temps supplémentaire selon l’art. 13 al. 2 LTr ; une compensation par un congé équivalent est toutefois possible avec l’accord du travailleur. Un tel accord n’est pas soumis à une condition de forme.

Il importe de savoir si l’employeur était informé du travail supplémentaire, s’il savait ou aurait dû savoir qu’un tel travail supplémentaire était exécuté et s’il aurait eu la possibilité de l’éviter par des mesures organisationnelles (cons. 4.3.2).

En l’absence de ratification du travail supplémentaire, il y a déchéance du droit à compensation si l’employeur ne pouvait pas savoir que du travail supplémentaire non compensé était effectué et qu’il n’a pas eu la possibilité de prendre des mesures organisationnelles pour éviter le travail supplémentaire (cons. 4.4).

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Lorsqu’une indemnité de départ n’est attribuée qu’aux employés ayant refusé leur transfert, soit ceux ayant définitivement quitté leur poste de travail, on ne peut admettre l’existence d’un accord entre les parties selon lequel les parties seraient convenues de l’octroi d’une indemnité déterminée (ou déterminable) en cas de transfert accepté. En outre, lorsqu’aucune autre circonstance n’atteste que l’employeuse aurait adopté une attitude éveillant une attente particulière de l’employé à cet égard, l’application du principe de la confiance n’est d’aucune aide à celui-ci (cons. 4.2).

Dès lors que la pratique de l’employeur limitait l’octroi d’indemnités de départ aux travailleurs qui refusaient leur transfert, les arguments portant sur la violation du principe d’égalité de traitement et sur l’abus de droit ne sont pas pertinents (cons. 4.3).

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Le seul fait que d’anciens employés aient pu bénéficier d’indemnités de départ plus avantageuses dix ans auparavant n’est pas déterminant pour déterminer le montant de ladite indemnité : on ne saurait reprocher à la Cour cantonale de n’avoir pas traité de manière égale le cas de l’employé avec des situations passées, alors que des changements sont intervenus dans cet intervalle et que l’indemnité accordée en dernier lieu tenait compte de la situation économique de l’entreprise (cons. 4.1.2). Autrement dit, le changement de pratique de l’employeuse entre 2006 et 2016 ne contrevient pas au principe d’égalité de traitement (cons. 4.2).

Lorsque la Cour cantonale se limite à admettre qu’en vertu du principe d’égalité de traitement, le principe du droit au versement d’une indemnité de départ est acquis, elle n’en reconnaît pas pour autant le caractère de salaire relativement au montant de l’indemnité (cons. 4.1.3).

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Dans les circonstances de l’espèce, le fait pour le travailleur de n’émettre aucune interrogation ni contestation pendant plus de huit ans et demi sur des différentiels qualifiés de relativement modestes, recensés dans des décomptes systématiquement signés, peut de bonne foi s’interpréter comme une renonciation à demander l’application du taux minimal prévu pour sa provision (cons. 3.6).

A teneur de l’art. 322b al. 3 CO, le droit à la provision s’éteint lorsque l’employeur n’exécute pas l’affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations ; si l’inexécution n’est que partielle, la provision est réduite proportionnellement. Le droit à la provision est ainsi grevé d’une condition résolutoire, dont la preuve de l’avènement incombe à l’employeur en vertu de l’art. 8 CC. Lorsque le tiers ne s’exécute pas, l’employeur doit entreprendre toutes les mesures raisonnables pour l’y contraindre, telles que sommation, poursuite ou autre (cons. 4.4).

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La connaissance de la clientèle n’est pas un secret d’affaires que le travailleur doit maintenir secret après la fin du contrat de travail (cons. 3.1.1).

Lorsqu’un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d’autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu’il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin ; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail. La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer (rappel de jurisprudence, cons. 3.1.2).

Le courrier à l’en-tête du nouvel employeur adressé par l’employé à l’un ou l’autre des clients dont il avait la gestion au sein de son précédent employeur a été envoyé après la fin de son contrat de travail ; il ne saurait, de ce fait, constituer une violation de son devoir de fidélité (cons. 3.2).

La Cour cantonale a pu juger qu’au même titre que le fait de confier sa santé à un médecin ou ses problèmes juridiques à un avocat, la relation nouée entre un gestionnaire de patrimoine et un client reposait sur une confiance absolue. Ce rapport se construit au fil du temps et se renforce non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant, sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes (cons. 4.2). De même, elle n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant que les clients attachaient plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de la banque. En définitive, c’est à bon droit que la Cour cantonale a conclu qu’exploiter la seule connaissance de la clientèle ne suffisait pas pour causer un préjudice sensible à l’employeur et que le préjudice subi découlait au contraire, de manière prépondérante, des capacités personnelles de l’intimé. La clause de non-concurrence n’était donc pas valable (cons. 4.3).

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Il n’existe pas d’intérêt général et urgent de répondre à la question de savoir si, dans la procédure ordinaire, une demande reconventionnelle peut être soulevée, lorsque sa valeur litigieuse inférieure à 30'000 francs devrait normalement la soumettre à la procédure simplifiée.

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Une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ne constitue pas une discrimination prohibée au sens de la loi sur l’égalité.

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Est justifié le licenciement d’un concierge d’établissement scolaire qui a fait preuve de manque d’organisation et de leadership, a refusé d’être déplacé sur un autre site de la commune, a agi de manière inadéquate, notamment par harcèlement envers des collaboratrices, a menacé de se pendre dans l’aula du collège et a ingéré des médicaments avec de l’alcool dans les locaux de l’école.

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Une décision viole le principe de légalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

En l’espèce, n’a pas fait preuve d’arbitraire la Cour cantonale qui a refusé d’admettre que les activités d’une fonctionnaire et celles de son ancienne collègue étaient similaires.

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La prétention du fonctionnaire en paiement de 10% de son traitement n’est en l’espèce pas justifiée.

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Les salaires des fonctionnaires avaient, en l’espèce, été versés dans une mesure inférieure à ce qui aurait dû être.

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