Newsletter avril 2019

Etude du droit suisse à la lumière du droit international des droits de l'enfant

Matthieu Corbaz

Stämpfli Editions SA

• Les mineurs non accompagnés en droit d'asile

• Un sujet d'actualité et d'importance croissante

Les mineurs non accompagnés présentent une vulnérabilité particulière. Dans le cadre de la présente étude, l'auteur s'efforce de mettre en lumière l'ensemble des aménagements opérés en leur faveur par le législateur, les autorités administratives et la jurisprudence. Il identifie également les situations dans lesquelles la prise en compte des droits de l'enfant s'avère insuffisante, tout en proposant des solutions pour y remédier.

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Au programme :

• Droit privé et public du travail, fonction publique et procédure
• La portée du droit de l’Organisation internationale du travail en Suisse (1919-2019)
• Le droit de l’OIT dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
• L’accès des ressortissants étrangers au marché du travail suisse
• Peut-on fixer le salaire en euros ?
• Quelles règles s’appliquent aux relations de travail internationales ?
• Quel est l’impact des nouvelles formes de travail sur la coordination des régimes de sécurité sociale ?
• Quelle est la portée du droit européen en Suisse, notamment du Règlement UE sur la protection des données ?

Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants entrent dans la définition du harcèlement sexuel. Bien que l’art. 4 LEg ne se réfère qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns de caractère sexuel, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées. Le mécanisme d’allègement du fardeau de la preuve prévu par l’art. 6 LEg ne s’applique pas en matière d’harcèlement sexuel (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, la comparaison d’une travailleuse avec Mistinguett, faite par un supérieur, à une seule reprise et sans que l’on connaisse la teneur précise de son propos, ne saurait s’apparenter à du harcèlement sexuel (cons. 3.4).

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Egalité

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Le paiement du salaire en euro est possible en Suisse (cons. 2).

Une travailleuse de nationalité allemande, habitant en Allemagne et travaillant en Suisse, entre dans le champ d’application de l’art. 9 Annexe I de l’ALCP (cons. 2.2). En vertu de l’al. 4 de cet article, les travailleurs européens ne doivent pas être discriminés. Les discriminations, tant directes qu’indirectes, sont interdites (cons. 2.3). Cette disposition est directement applicable en droit suisse (cons. 2.4).

Selon la jurisprudence de la CJUE, cette règle contraint également les employeurs privés (cons. 2.5.1). Des discriminations peuvent toutefois être justifiées pour des raisons d’ordre public, de sécurité ou de santé (cons. 2.5.4).

En l’espèce, une modification de la monnaie du salaire du franc suisse à l’euro fut proposée contractuellement sous la menace d’un congé-modification en cas de refus.

Comme l’interdiction de discrimination des ressortissants communautaires relève prioritairement d’une approche relevant de l’économie et non des droits de l’homme, il ne saurait en être fait un usage abusif.

Or, l’ex-travailleuse utilise l’interdiction de non-discrimination de manière contraire à son but en la soulevant plusieurs années plus tard et alors que la discrimination procédait de motifs économiques qui devaient permettre de lui garantir sa place de travail (cons. 3.2).

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Salaires, monnaie étrangère, art. 9 de l'Annexe I ALCP

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Dans le cadre de pourparlers n’ayant pas abouti à la conclusion d’un contrat de travail en bonne et due forme, le travail effectué par la candidate en vue d’être embauchée (notamment l’élaboration d’un business plan) ne représente pas nécessairement l’exécution d’un contrat de mandat (cons. 4.3.1).

En considérant que les parties n’avaient pas dépassé le stade des pourparlers et qu’elles n’étaient pas parvenues à un accord sur les éléments essentiels d’un mandat, la cour cantonale a constaté sans arbitraire une absence d’accord sur un contrat de mandat (cons. 4.3.2).

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N’est pas abusif le licenciement d’une employée qui a été convoquée par un supérieur pour parler d’un incident ; qui s’est défendue des reproches qui lui étaient adressés ; qui s’est adressée à un autre supérieur, avec une liberté de ton qui apparaît surprenante vu leurs rôles respectifs et en lui fixant un délai de quelques jours pour lui répondre ; dont l’interlocuteur s’est plié à cette demande ; qui, par la suite, a déclaré que « la situation [était] détestable, au point qu’elle n’a[vait] pas l’intention de diffuser ou utiliser son réseau et son carnet d’adresses pour la bonne marche de [son employeur] ». Il était alors patent que l’employée ne s’identifiait plus à son employeur et n’entendait plus s’investir pour lui. Dans ces conditions, on ne voit pas bien ce que l’employeur pouvait faire d’autre ou de plus. La recourante ne fournit pas non plus d’indications concrètes à ce sujet (cons. 3.4).

Avec la conclusion (valide) d’un contrat d’assurance maladie collective, l’employeur se libère de son obligation de continuer à verser le salaire. L’assureur intervient en lieu et place de l’employeur, en ne versant pas au travailleur véritablement son salaire, dont il faudrait encore déduire les contributions sociales, mais bien une indemnité journalière, qui en est exempte. Le droit aux prestations d’assurance appartient de par la loi directement à l’assuré/au travailleur (art. 87 LCA ; art. 67 LAMal) (cons. 5).

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L’abus d’un congé est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, deux semaines après une bagarre entre deux employés de garage ayant abouti à la condamnation pénale de l’un des deux protagonistes, l’autre travailleur concerné avait demandé à l’employeuse de prendre des mesures de protection car il ne se sentait plus capable de côtoyer son collègue ; tout porte à croire que cette demande a motivé la résiliation du contrat de travail, les motifs invoqués n’étant pas réels. Après une telle bagarre, l’autorité précédente était fondée à considérer que l’employeuse ne pouvait plus se contenter de remettre à l’ordre les employés et aurait dû prendre des mesures concrètes pour protéger la personnalité du demandeur, respectivement que le congé donné dans les circonstances concrètes était abusif (cons. 3.4).

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La police ne peut pas, en l’accord avec la direction d’une entreprise, installer un dispositif de vidéosurveillance à l’insu des employés. De tels dispositifs techniques de surveillance ne peuvent être ordonnés que par le Ministère public et autorisés par le Tribunal des mesures de contrainte. L’entreprise n’est pas autorisée à donner son accord en lieu et place de ses employés.

Les informations recueillies par ce moyen ne sauraient être exploitées.

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Une cour cantonale peut retenir que le droit suisse est applicable dans une espèce où l’employé avait certes principalement travaillé pendant une période au sein de la filiale marocaine d’un groupe suisse, dont la création lui avait été confiée, mais était toutefois domicilié à Genève depuis qu’il était entré en fonction au sein de l’employeuse, son activité au Maroc étant organisée depuis la Suisse et son salaire, duquel étaient déduites des charges sociales suisses, étant versé en francs suisses sur un compte suisse, l’employé étant en outre affilié à une caisse de pension suisse et ayant effectué un MBA à l’Université de Genève, payé par son employeur, raison pour laquelle il partageait son temps entre le Maroc et la Suisse. La cour pouvait enfin retenir qu’une élection tacite en faveur du droit suisse résultait du versement du salaire en francs suisses et de la déduction de charges sociales suisses (cons. 3.2).

Une « prime » doit être qualifiée de gratification et non de salaire lorsque, comme en l’espèce, l’employé a demandé dans des courriels si le bonus pour l’année écoulée avait été fixé dans son montant, évoquant la possibilité que celui-ci soit minoré et se prévalant de ce que son bonus devait représenter la récompense pour le travail effectué et les réussites accomplies, et qu’il a en outre précisé que certains facteurs, soit le financement et le temps investi dans sa formation, ne pouvaient que venir réduire son éventuel bonus l’année suivante. De la même manière, un message, envoyé après interpellation de l’employé (« Oui merci de me le rappeler : 25’000.‑ EUR ? »), atteste du caractère discrétionnaire du bonus, puisque le montant qui y est énoncé figure sous la forme interrogative, ce qui infirme l’hypothèse du versement d’un montant fixe ou fixé en fonction de critères prédéfinis (cons. 6.1).

Comme cette gratification a été versée pendant quatre ans sans réserve, elle est convenue dans son principe (cons. 6.2).

Les rapports contractuels s’étant terminés avant l’occasion qui aurait donné lieu à une rétribution lors de cette année, une part proportionnelle de la gratification n’est due à l’employé que si celui-ci parvient à prouver qu’il en a été convenu ainsi (cons. 7.2).

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L’octroi de l’immunité souveraine à un Etat dans une procédure civile poursuit le but légitime d’observer le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre États grâce au respect de la souveraineté d’un autre Etat (point 54).

Un Etat étranger peut renoncer, notamment par le biais de clauses contractuelles, à son droit d’immunité devant les tribunaux d’un autre Etat (point 57).

Le Tribunal fédéral pouvait présumer que, par la clause « Pour toute contestation et pour ce qui n’est pas prévu ou précisé dans le présent contrat, les parties auront recours à l’avis du service du protocole local compétent, et pour autant que les usages diplomatiques le permettent, à la compétence du pouvoir judiciaire local. », la condition d’un consentement exprès prévue par l’article 7 § 1 b) de la CNUIJE faisant défaut, et qu’il s’ensuivait que la République du Burundi n’avait pas renoncé à son immunité de juridiction (point 59).

Lorsqu’un lien avec l’Etat du for fait défaut, ce dernier n’est plus fondé à revendiquer la prépondérance de sa législation du travail et de sa juridiction en la matière face à un Etat employeur étranger, malgré le lien territorial que constituent le lieu du recrutement de l’employé et le lieu où le travail doit être accompli conformément au contrat (point 61).

Or, en l’espèce, la requérante avait sa résidence non pas en Suisse mais en France voisine (point 62). Il en découle que les circonstances de la présente affaire tombent dans le champ d’application de l’article 11 § 2 e) de la CNUIJE eu égard au fait que la requérante était ressortissante de l’Etat employeur au moment où l’action a été engagée et qu’elle n’a jamais eu sa résidence permanente dans l’Etat du for (point 63).

Considérant les faits de l’espèce et les tâches effectivement confiées à la requérante au sein de la mission permanente, il y a un chevauchement complexe entre les actes jure imperii et jure gestionis accomplis par celle-ci (point 50).

En toute hypothèse, la requérante ne se trouve pas dans d’une situation d’absence d’autre recours, puisque la République du Burundi a indiqué qu’elle pourrait saisir sa juridiction administrative (point 64).

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Le cahier des charges d’un fonctionnaire, en tant qu'il décrit les tâches qui doivent être exécutées et comment doivent être compris les droits et obligations fixés par la loi, les ordonnances, les décisions et ordres de service, ne revêt en principe pas la qualité d'une décision. En effet, dans la mesure où il ne comporte pas de droits ou d'obligations autres que ceux qui découlent de la réglementation topique, il ne modifie pas la situation juridique des destinataires en tant que sujets de droit. A l’inverse, dans la mesure où la modification d’un cahier des charges crée une obligation nouvelle pour le fonctionnaire, qui va au-delà de l'exécution des tâches qui lui incombaient précédemment, la situation juridique du fonctionnaire, en tant que sujet de droit, est affectée.

En l’espèce, la modification du cahier des charges des directeurs d’école primaire du canton de Genève n’est pas un acte interne non sujet à recours mais bien une décision que le juge peut contrôler (cons. 6.3).

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Les conditions de l’art. 93 al. 1 let. b ne sont pas remplies en l’espèce.

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