Newsletter mars 2019

Robert Zimmermann

Stämpfli Editions SA

• Présentation très complète et didactique

• Exposé détaillé de la jurisprudence - plus de 1500 arrêts

• Recherche facilitée par de nombreuses tables détaillées

Cette 5e édition présente la coopération judiciaire internationale en matière pénale sous ses quatre aspects : l'extradition ; l'entraide judiciaire ; la délégation de la poursuite pénale et l'exécution des décisions pénales étrangères, y compris la coopération avec les juridictions pénales internationales. C'est un livre de référence destiné à la fois aux théoriciens et aux praticiens.

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Au programme :

• Droit privé et public du travail, fonction publique et procédure
• La portée du droit de l’Organisation internationale du travail en Suisse (1919-2019)
• Le droit de l’OIT dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
• L’accès des ressortissants étrangers au marché du travail suisse
• Peut-on fixer le salaire en euros ?
• Quelles règles s’appliquent aux relations de travail internationales ?
• Quel est l’impact des nouvelles formes de travail sur la coordination des régimes de sécurité sociale ?
• Quelle est la portée du droit européen en Suisse, notamment du Règlement UE sur la protection des données ?

La grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur ; l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur (cons. 4.2).

La licéité de la grève est subordonnée à l’existence de quatre conditions, « inhérentes » à l’exercice du droit de grève ; en tant que telles, elles ne constituent pas une atteinte à la liberté syndicale qui emporterait l’obligation de respecter les exigences de l’art. 36 Cst. (cons. 4.3).

Pour être licite, une grève doit : 1° se rapporter aux relations de travail (porter sur une question susceptible d’être réglée par une CCT) ; 2° être conforme aux obligations de préserver la paix du travail et de recourir à une conciliation ; 3° respecter le principe de proportionnalité (les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio) ; 4° être appuyée par une organisation de travailleurs ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cons. 4.3.1-4.3.4).

En l’espèce, la grève est jugée licite jusqu’au 23 janvier 2013 au plus tard, date à partir de laquelle les grévistes ont fait valoir une revendication politique (au sens large) : la grève a alors poursuivi essentiellement des objectifs ne visant plus la relation de travail, mais la personne du repreneur de l’Hôpital. Il en résulte que la première condition de licéité d’une grève n’était plus remplie (cons. 5.2).

En outre, le maintien de la CCT jusqu’à la fin de l’année 2013 accordait aux employés un instant de répit qui leur permettait de faire valoir leurs revendications par une mesure moins incisive que la poursuite de la grève. Ils ne pouvaient alors plus refuser de reprendre le travail en justifiant leur position par la perte d’un moyen de pression indispensable pour amener à la reprise des négociations sur une (nouvelle) CCT, puisque l’Hôpital avait accepté cette reprise des négociations, contrairement aux grévistes (cons. 5.3).

Lorsque la grève est illicite, cela ne signifie pas encore automatiquement que les travailleurs qui y ont participé puissent être licenciés avec effet immédiat : le juge demeure tenu d’examiner l’ensemble des circonstances qui ont conduit au licenciement.

En l’espèce, l’employeuse pouvait raisonnablement considérer le rapport de confiance comme rompu, car elle avait indiqué sa position juridique lors d’entretiens individuels, avait donné un avertissement clair, avait tenu des entretiens avec les employés assistés de leur avocat avant la notification de leurs licenciements et, à six reprises, avait donné la possibilité aux grévistes d’être réintégrés s’ils acceptaient de suspendre immédiatement la grève (cons. 6).

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Grève

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Le licenciement n’est pas abusif, au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO, dans une espèce où une relation amicale entre l’employeur et un travailleur s’était dégradée au point qu’un autre travailleur avait menacé de quitter son propre emploi. La Cour cantonale pouvait déduire sans arbitraire de ce contexte que la cause du licenciement résidait dans les tensions dont le climat de travail était empreint, et non dans des revendications salariales que le travailleur avait fait valoir par ailleurs (cons. 3.4).

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Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants entrent dans la définition du harcèlement sexuel. Bien que l’art. 4 LEg ne se réfère qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns de caractère sexuel, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées. Le mécanisme d’allègement du fardeau de la preuve prévu par l’art. 6 LEg ne s’applique pas en matière d’harcèlement sexuel (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, la comparaison d’une travailleuse avec Mistinguett, faite par un supérieur, à une seule reprise et sans que l’on connaisse la teneur précise de son propos, ne saurait s’apparenter à du harcèlement sexuel (cons. 3.4).

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Dès lors que ce n’était pas la qualité de son travail qui fondait le licenciement, mais bien le comportement de l’employée, la Cour cantonale a pu renoncer à ordonner la production de l’intégralité des documents électroniques sur lesquels ladite employée avait travaillé (cons. 3.2.2).

Par une appréciation anticipée des preuves, la Cour cantonale a pu renoncer à l’expertise que la travailleuse voulait voir porter sur la façon dont son comportement était perçu compte tenu des clichés sur le masculin et le féminin (cons. 3.2.2).

N’est pas abusif le licenciement d’une travailleuse dont le comportement est agressif, des plaintes et des événements fâcheux liés à son comportement s’étant accumulés, et la possibilité ayant été offerte à la travailleuse de changer de comportement (cons. 3.3.1).

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On ne saurait considérer que la fonction syndicale, exercée par un fonctionnaire en sus de son activité au sein de la police, devrait systématiquement et a priori lui permettre de recevoir toute information émanant d’un policier. En l’espèce, le courriel du caporal qui lui a été envoyé ne constituait pas l’envoi d’un fonctionnaire syndiqué au président de son syndicat afin de lui faire part de faits relevant de sa compétence, mais une communication concernant des faits de police (cons. 2.4).

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La dégradation d’un fonctionnaire de gendarmerie condamné pour calomnie est en l’espèce licite : sa responsabilité disciplinaire n’était pas prescrite (cons. 4) ; sa liberté d’expression n’était pas violée puisqu’un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, sa position exigeant qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’Etat, en particulier à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés (cons. 5).

En particulier, la publication par le fonctionnaire de billets attaquant personnellement des magistrats et un parti politique n’est à l’évidence pas compatible avec un comportement exemplaire, impartial et digne, respectueux de la personne humaine et des biens, que doit avoir en tout temps et en tout lieu un policier (cons. 5.4.3).

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Les juges cantonaux pouvaient considérer que la réglementation de l’art. 22 aRPPers/GE ne vise qu’à sanctionner une violation des devoirs de service, ce qui suppose que le fonctionnaire soit encore en fonction au moment du prononcé de la sanction (cons. 5.5).

Même si l’on admettait que le recourant avait la possibilité, en vertu du droit cantonal de procédure, de recourir contre la décision administrative d’absence de violation de ses devoirs de service par son supérieur, il n’aurait pu obtenir de la Cour de justice qu’une décision en constatation. Or, l’action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à l’action condamnatoire ou à l’action formatrice. Seules des circonstances exceptionnelles conduisent à admettre l’existence d’un intérêt digne de protection à la constatation de droit lorsqu’une action en exécution est ouverte. Un litige doit en principe être soumis au juge dans son ensemble par la voie de droit prévue à cet effet. Un créancier, lorsqu’il dispose d’une action condamnatoire, ne peut pas sélectionner les questions juridiques en vue de les soumettre séparément au juge par la voie d’une action en constatation de droit (cons. 6.3.1).

Le fait que le groupe de confiance ait en l’espèce conclu à l’absence d’un harcèlement psychologique à l’encontre du plaignant ne s’oppose pas à une action condamnatoire (cons. 6.3.3).

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N’est pas arbitraire le licenciement d’un infirmier qui avait fait preuve d’insubordination en refusant la compensation de ses heures supplémentaires et adopté un comportement inadéquat, provocateur et à même d’inciter des collaborateurs à la contestation et à la défiance de l’institution, en affichant un extrait de la Loi sur le travail et l’avenant à son contrat de travail, alors qu’il aurait pu s’adresser à ses supérieurs s’il entendait remettre en cause certains aspects de son contrat.

En outre, la critique qu’il a faite sur la rémunération des frontaliers était à même de créer des tensions inutiles et de porter atteinte aux personnes visées, tout comme l’inscription sur le plan de travail « c’est de la folie, on met les gens dans la merde ».

Quant aux annotations des éléments organisationnels affichés par l’infirmier-chef, elles allaient à l’encontre du devoir de réserve et exprimaient un manque de respect à l’égard de la hiérarchie.

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En l’espèce, le licenciement prononcé après une prolongation de la période d’essai en raison d’un climat de travail difficile et des rapports compliqués avec les supérieurs est licite.

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Est licite le licenciement d’un fonctionnaire communal en raison notamment de son attitude irrespectueuse et de son retard dans l’exécution du travail.

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Est licite en l’espèce le refus de transformer le contrat à durée déterminée d’un professeur en contrat à durée indéterminée.

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