Newsletter janvier 2019

Analyse et implications de l'art. 90 al. 3 LCR

Daniele Galliano

Stämpfli Editions SA

• Mise en lumière d'une des normes les plus controversées

• Analyse du délit de chauffard à l'aune de la récente jurisprudence et du but initialement visé

Depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 2013, le délit de chauffard est, sans doute, une des normes les plus controversées. Bien que le souhait de réfréner les chauffards soit unanimement approuvé, la peine excessive de l'art. 90 al. 3 LCR est vivement critiquée. Dans la présente contribution, l'auteur propose sa lecture du délit de chauffard à la lumière de la plus récente jurisprudence du Tribunal fédéral, en effectuant une analyse criminologique et de droit comparé, afin de découvrir si, finalement, l'art. 90 al. 3 LCR a atteint le but à l'origine de son adoption, ou s'il existe d'autres solutions alternatives et moins incisives qui permettent d'atteindre également, voire plus efficacement, la ratio legis du législateur.

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Le congé est abusif, en particulier, lorsqu’il est donné seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. c CO). Comme l’application de cette disposition suppose que le congé soit exclusivement dicté par la volonté d’échapper à des prétentions juridiques de l’autre partie, l’existence d’un autre motif de congé, réel, suffit à exclure d’emblée une résiliation abusive (rappel de jurisprudence, cons. 3.1.1).

En l’espèce, la Cour cantonale ayant admis qu’il existait plusieurs motifs réels (notamment le non-respect des directives internes de la banque) ayant entraîné une perte de confiance de la banque dans son employé, qui l’ont conduite à le licencier, il est certain que le congé ne lui a pas été signifié dans le seul but de le priver de ses prétentions découlant du contrat de travail, mais qu’il est justement motivé par une perte de confiance (cons. 3.2).

En matière de rémunérations variables, il faut distinguer entre les trois cas suivants : 1° le salaire — variable —, 2° la gratification à laquelle l’employé a droit et 3° la gratification à laquelle il n’a pas droit. Ce n’est que lorsque l’employé n’a pas de droit à la gratification — cas n° 3 — que la question de la requalification du bonus en salaire, en vertu du principe de l’accessoriété lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, se pose, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus (rappel de jurisprudence, cons. 4.2).

Lorsque, par contrat, le bonus-gratification est réservé dans son principe et son montant, et que, lors de chaque versement, l’employeuse formule une réserve, l’employé n’a pas de droit à cette gratification. Par sa simple affirmation « nonobstant les formules d’usage utilisées par l’intimée », le recourant ne démontre pas que seraient réalisées les conditions d’une exception fondant un droit à la gratification (cons. 4.4.1).

Le plan d’intéressement comprend les mesures qu’une entreprise prend afin que ses cadres ou collaborateurs puissent se procurer, à intervalles réguliers et sous des modalités spécifiques, des actions de cette entreprise ou des options sur ses actions. Les modalités comportent généralement un délai pendant lequel chaque lot de titres en voie d’acquisition est seulement promis au bénéficiaire du plan, sans que celui-ci puisse en disposer d’aucune manière (période de blocage). Elles comportent aussi une condition suspensive en ce sens qu’à l’expiration du délai de blocage, le bénéficiaire doit encore être au service de l’entreprise ou du groupe auquel celle-ci appartient pour y avoir droit. Si cette condition s’accomplit, le bénéficiaire reçoit alors les titres concernés, ou leur contre-valeur ; dans le cas contraire, il est déchu de toute prétention. Aussi longtemps qu’il conserve des positions dans le plan d’intéressement, le bénéficiaire a donc intérêt à poursuivre les rapports de travail et à accomplir ses tâches de façon à accroître la valeur de l’entreprise et de ses actions ; il est ainsi attaché à l’entreprise et associé aux objectifs de la direction et des actionnaires (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

En l’espèce, le travailleur ne saurait prétendre que l’événement subordonnant le paiement du bonus (en l’occurrence un départ en bons termes) s’est accompli, dès lors qu’il a été congédié pour perte de confiance (cons. 5.2).

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Gratification, art. 322d CO

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Selon l’art. 87 LCA, l’assurance collective contre les accidents ou la maladie donne au bénéficiaire, dès qu’un accident ou une maladie est survenu, un droit propre contre l’assureur. Ce droit propre a pour effet que seul le bénéficiaire (l’assuré) a droit au bénéfice de l’assurance, l’assurance accomplissant son obligation par le paiement au travailleur lui-même en tant que tiers bénéficiaire avec effet libératoire, et non par le paiement à l’employeur, bien que ce dernier soit le contractant. A cet égard, l’exécution du contrat peut être comparée à une véritable stipulation pour autrui au sens de l’art. 112 al. 2 CO. L’assuré ne devient pas partie contractante et l’employeur reste débiteur des primes d’assurance, cette obligation de payer les primes d’assurance à la compagnie d’assurance remplaçant l’obligation de payer le salaire au travailleur dans les conditions de l’art. 324a al. 4 CO (rappel de jurisprudence, cons. 2).

Si l’obligation de l’employeur de continuer à verser le salaire en cas de maladie du travailleur au sens de l’art. 324a al. 4 CO est remplacée par une réglementation au moins équivalente pour le travailleur, l’employeur est libéré de l’obligation de continuer à verser le salaire. Compte tenu de sa durée, l’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie est généralement plus favorable pour le salarié. Selon la jurisprudence récente, qui suit la doctrine dominante, un règlement est en tout état de cause équivalent s’il prévoit le versement d’une indemnité journalière de 80% du salaire pendant un maximum de 720 jours dans un délai de 900 jours avec paiement des primes par moitié par l’employeur et le travailleur (rappel de jurisprudence, cons. 3.1).

En l’espèce, l’instance précédente a reconnu à juste titre que l’employeur avait été libéré de son obligation de verser le salaire conformément à l’art. 324a CO pendant la période où la demanderesse était en congé de maladie et avait droit aux indemnités journalières. Par conséquent, le salaire n’était dû que pour les sept mois pendant lesquels la demanderesse a travaillé. L’instance précédente a conclu à juste titre que la travailleuse n’avait droit à un montant proportionnel au salaire du 13e mois que pour cette période (cons. 4.1).

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Selon l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose. Pour qu’il y ait transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO, il suffit que l’exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d’entreprise. L’exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l’acquéreur lorsqu’elle conserve son identité, c’est-à-dire son organisation et son but. L’appréciation s’effectue sur la base de l’ensemble des faits et circonstances caractérisant l’opération. Est déterminant à cet égard le fait que l’acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire.

Il s’agit d’une véritable obligation de reprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passant immédiatement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier. Une convention dérogatoire ne peut être passée entre l’employeur qui transfère l’entreprise et celui qui la reprend ; au contraire, le transfert des rapports de travail ne dépend que de la seule volonté du travailleur en vertu du droit d’opposition qui lui est accordé. Pour faire usage de son droit d’opposition, le travailleur dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l’entreprise. S’il ne réagit pas dans un délai raisonnable après qu’il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail.

Si les parties au contrat de travail souhaitent que les rapports de travail se poursuivent avec l’employeur actuel, le travailleur ne devra pas s’opposer à leur transfert, sous peine d’éteindre ceux-ci de par la loi (art. 333 al. 2 CO), mais une fois le transfert opéré, il devra résilier le rapport de travail le liant avec l’acquéreur et conclure un nouveau contrat de travail avec l’ancien employeur (rappel de jurisprudence, cons. 3).

En l’espèce, le fait que l’établissement ait changé sa formule (vins plutôt que cocktails brésiliens) ne contredit pas le fait qu’il s’agit toujours d’un bar (cons. 4.1).

Sur la base des constatations relatives au comportement de l’employée, les juges cantonaux pouvaient retenir sans arbitraire qu’il n’y avait pas eu d’opposition au sens de l’art. 333 al. 1 CO. Informée du transfert d’entreprise, l’employée avait exprimé vouloir travailler pour l’acquéreur, précisant être enceinte et craindre de ne pas trouver d’autre travail dans ces conditions. Le fait qu’elle ait accepté de travailler sur le stand de son ancienne employeuse à un moment où l’établissement de l’acquéreur était en travaux et sans lui demander de salaire, n’y change rien. En tout état, si vraiment l’employée avait voulu continuer à travailler pour son ancien employeur, elle n’avait pas à s’opposer au transfert, mais à résilier le contrat de travail avec l’acquéreur et conclure un nouveau contrat avec l’ancienne employeuse (cons. 5.3).

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Lorsqu’une partie invoque une mauvaise interprétation des dispositions normatives d’une convention collective, même indépendamment d’une norme d’extension de la CCT, elle invoque ce faisant l’application de l’art. 1 CC (cons. 2).

Savoir quelles activités s’exercent dans une entreprise ou dans un département indépendant d’une entreprise, et dans quelle mesure, est une question de fait. A l’inverse, est une question de droit le point de savoir laquelle des activités identifiées confère à l’entreprise son caractère distinctif, autrement dit selon quels critères elle doit être assignée à un secteur industriel particulier (cons. 6).

En l’espèce, la CCT pour le secteur principal de la construction n’est pas applicable à l’employeur.

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L’art. 393 let. d du Code de procédure civile prévoit la possibilité de contester une sentence en cas de violation du principe d’égalité de traitement des parties ou de leur droit à être entendues. Cette disposition est violée lorsque la violation du droit d’une partie d’être entendue a été commise par le tribunal arbitral et non — comme en l’espèce — par l’autre partie (cons. 3).

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Du point de vue de l’assurance-chômage, certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI – résiliation anticipée des rapports de travail – et art. 10h OACI – résiliation d’un commun accord). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail (art. 11a LACI). Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (cons. 3.5).

En l’espèce, la gratification de 30’000 fr. versée à bien plaire par un employeur qui a licencié sa travailleuse avec effet immédiat n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l’art. 10h OACI ; elle doit être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Comme elle n’atteint de loin pas le seuil requis de 148’200 fr. pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l’indemnité de chômage, son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de l’assurance-chômage (cons. 5).

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Même lorsque l’engagement du personnel de l’Etat se fait par contrat administratif, il n’y a, en pratique, guère de place pour la négociation, l’individualisation et la flexibilisation, les principaux objets du contrat étant en général définis par la loi ou le règlement. Les employés engagés par un contrat de droit public se trouvent donc dans une situation très similaire à ceux nommés par voie de décision. Il est admis que les prétentions pécuniaires, pour ces agents également, n’ont en règle générale pas le caractère de droits acquis et sont régies par la législation en vigueur, celle-ci pouvant évoluer. L’employeur public est libre, en particulier, de revoir en tout temps sa politique en matière de salaire et d’emploi en fonction de son appréciation de l’intérêt public ou des contraintes budgétaires (cons. 6.2).

Il est admis, dans le cas d’un rapport de travail de droit public fondé sur un contrat de droit administratif, que les prétentions financières garanties ne puissent pas être réduites ou supprimées avant l’expiration du prochain délai de congé (cons. 7.2).

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Est licite le licenciement d’un caporal de police ayant commis divers manquements (en particulier son refus de patrouiller avec certains collègues, ses nombreuses absences, ses retards, son manque de collaboration, son attitude négative et sa posture nonchalante en service, son refus de porter un gilet pare-balle sur un site aéroportuaire sensible…).

En effet, malgré plusieurs avertissements, remises à l’ordre et la fixation de nouveaux objectifs, le fonctionnaire avait continué à ne pas respecter le cadre institutionnel de son travail et les ordres de ses supérieurs. Le fait de persister dans son attitude et de minimiser l’importance des actes reprochés dénotait un manque de prise de conscience de sa part.

En particulier, l’absence alléguée de sanction disciplinaire n’apparaît pas déterminante dans la mesure où le recourant a fait l’objet de plaintes régulières de la part de son employeur pendant plusieurs années : au vu des comptes rendus des différents entretiens d’évaluation, le fonctionnaire ne pouvait pas déduire de la promotion qu’il a tout de même obtenue que son comportement donnait satisfaction (cons. 5.2.2).

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L’accumulation et la répétition des manquements — qui n’ont pas cessé en dépit des mises en garde — dénotent une volonté claire de l’enseignant de ne pas se plier aux injonctions et ne laissaient pas la place à une mesure moins incisive qu’un licenciement avec effet immédiat (cons. 4.5).

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L’art. 6 § 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Sauf exception, cette disposition conventionnelle s’applique dans les contestations relatives aux employés publics, notamment lorsqu’elles portent sur un salaire, une indemnité ou d’autres droits de ce type.

La tenue de débats publics doit, sauf circonstances exceptionnelles, avoir lieu devant les instances judiciaires précédant le Tribunal fédéral. Il appartient à ce titre au recourant, sous peine de forclusion, de présenter une demande formulée de manière claire et indiscutable. Saisi d’une telle demande, le juge doit en principe y donner suite. Il peut cependant s’en abstenir dans les cas prévus par l’art. 6 § 1, 2^e phrase, CEDH, lorsque la demande est abusive, chicanière, ou dilatoire, lorsqu’il apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou, au contraire, manifestement bien fondé ou encore lorsque l’objet du litige porte sur des questions hautement techniques.

Tout récemment la CourEDH a rappelé que l’art. 6 CEDH — en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition — n’exige certes pas nécessairement la tenue d’une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d’autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l’hypothèse d’une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que l’art. 6 implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D’autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d’un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La Cour a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l’article 6 même en l’absence de débats publics (cons. 4.1 – 4.2).

Ces principes n’ont pas été respectés par les juges fribourgeois en l’espèce (cons. 4.4).

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