Newsletter octobre 2018

Bettina Kahil-Wolff Hummer, Johan Juge (éditeurs)

Stämpfli Editions SA

• Questions choisies en rapport avec la multiplication des services online

• Interconnexions entre économie collaborative et assurances privées

Les services offerts sur Internet se multiplient, les questions que ceux-ci soulèvent aussi. Dans une perspective tant actuelle que prospective, l'ouvrage examine des questions de protection sociale, d'assurances et de responsabilité sous la focale de l'économie numérique. L'ouvrage réunit les travaux d'une journée d'étude tenue à l'Université de Lausanne en 2017 consacrée à ces thématiques.

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En l’espèce, il n’y avait pas congé-représailles d’une greffière du Tribunal administratif fédéral qui avait préalablement initié une procédure en matière d’égalité (cons. 4).

Une absence de la travailleuse pendant la moitié de la durée de l’emploi doit être mentionnée sur le certificat de travail (cons. 5.3.1). 

La cause de l’absence, en l’occurrence maladie liée au poste et maternité, peut être mentionnée dans le certificat de travail (cons. 5.3.3).

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Certificat de travail; fonction publique fédérale, résiliation immédiate; art. 6 al. 2 LPers et 330a CO

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Il n’y a pas abus de droit de la part du travailleur à réclamer l’indemnité supplémentaire pour travail de nuit seulement à la fin des rapports de travail (cons. 3).

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Lorsqu’après trois entretiens, l’obtention d’un délai de réflexion supplémentaire et un examen approfondi de la proposition qui lui avait été faite de diminuer son temps de travail, une employée s’est dite disposée à l’envisager, puis a signé l’avenant correspondant, il n’y a pas licenciement ordinaire, même si un tel licenciement était potentiellement encouru en cas de refus de sa part (cons. 4.2). 

En l’espèce, alors même que seule la clause concernant le montant du salaire de base avait été modifiée (à la baisse) par les parties, l’employeuse pouvait de bonne foi comprendre que l’employée s’était accommodée du même coup d’une réduction potentielle de l’indemnité de licenciement, qui devait être calculée sur la base du salaire de base. L’indemnité de licenciement pouvait donc être calculée sur la base du dernier salaire et non sur la moyenne des salaires reçus au long des années précédentes (cons. 5.4). 

Dans le cadre de la résiliation des rapports de travail, l’employeur peut offrir le paiement d’une indemnité discrétionnaire de départ en la subordonnant à la condition que le contrat prenne effectivement fin à une date déterminée. Il peut également convenir d’une telle indemnité dans des plans sociaux ou des accords sur les modalités de résiliation. Il convient de distinguer ces cas de l’indemnité prévue contractuellement, dont l’employeur ne peut pas ensuite subordonner le paiement à des conditions supplémentaires au moment de la résiliation (cons. 6.2.1). 

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. La portée d’une quittance pour solde de tout compte signée par l’employé est donc restreinte par cette disposition (cons. 6.2.2). 

Aucun obstacle n’empêche qu’un plan social conclu avec la délégation du personnel subordonne le versement d’une indemnité de départ à la condition que l’employé signe une quittance pour solde de tout compte, sous réserve bien entendu des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, auxquelles le travailleur ne peut pas renoncer selon l’art. 341 al. 1 CO (cons. 6.4).

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Un avenant prévoyant une indemnité de départ d’un montant de deux ans de salaire est valable, même s’il a été signé dans un contexte de contrats croisés entre ceux devant en bénéficier, à savoir le directeur général et le directeur financier – par ailleurs actionnaires de la société holding (cons. 5). 

Cette indemnité de départ n’est pas illicite, dès lors que la société n’était pas cotée en bourse et que les bénéficiaires étaient également actionnaires uniques (cons. 6).

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Dans le cadre de la participation d’une banque au « programme américain », il lui appartient de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication de données concernant un employé suisse aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (cons. 3.2). 

Ce n’est pas le cas en l’espèce (cons. 3.3, 3.4 et 4).

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Est conforme au droit le versement d’une indemnité de résiliation de 24 mois à un fonctionnaire licencié par une autorité qui n’était pas compétente selon le droit cantonal, qui plus est lorsque l’enquête administrative a été lacunaire (cons. 5).

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Il n’est en rien arbitraire de considérer comme contraire au droit un licenciement prononcé de manière non-conforme à la réglementation applicable (cons. 5.3). 

Même si on peut discuter de l’interprétation de l’art. 20A al. 1 LEPM/GE, il n’est en tout cas pas arbitraire de considérer que la directrice des ressources humaines n’avait pas la compétence de prononcer le licenciement de l’intimé ou, à tout le moins, d’engager par sa seule signature la direction générale s’agissant du licenciement d’un fonctionnaire (cons. 5.3).

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Un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui incombent à l’employé en déterminant les devoirs attachés au service, telle que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne. Lorsque le fonctionnaire s’oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s’appliquer (cons. 7.1). 

En tant que telle, une évaluation résultant d’un entretien personnel ne touche pas les droits et obligations du collaborateur. Il s’agit d’un acte interne qui relève de la gestion du personnel et qui, de ce fait, n’est pas susceptible d’être attaqué en justice. Un tel acte ne peut être examiné qu’en cas de recours dirigés contre une mesure prise par l’employeur à la suite d’une évaluation et qui serait susceptible d’affecter la situation juridique de l’employé (cons. 7.2).

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En application de l’art. 93 LTF, il n’est pas entré en matière sur un recours contestant une décision cantonale confirmant que le licenciement d’un fonctionnaire est formellement valable (cons. 5.2).

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