Newsletter septembre 2018

Colloque du droit de la responsabilité civile 2017 Université de Fribourg

Franz Werro, Pascal Pichonnaz

Stämpfli Editions SA

– Définition et limites des responsabilités fondées sur le risque

– Le point sur les aspects théoriques et pratiques

– Les questions qui se posent en matière d'assurance

Les responsabilités fondées sur le risque soulèvent des questions théoriques rarement traitées malgré leur grande importance pratique. Outre des présentations générales sur la définition et les limites des responsabilités fondées sur le risque, l'ouvrage regroupe des exposés sur la responsabilité des chemins de fer, celle du fait des organismes génétiquement modifiés et celle prévue en matière nucléaire.

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Selon l’art. 182 al. 1 CP, celui qui, en qualité d’offreur, d’intermédiaire ou d’acquéreur, se livre à la traite d’un être humain à des fins d’exploitation sexuelle, d’exploitation de son travail ou en vue du prélèvement d’un organe, est puni d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire; le fait de recruter une personne à ces fins est assimilé à la traite. 

Cette disposition protège l’autodétermination des personnes. Il y a traite d’êtres humains lorsque des personnes disposent d’autres êtres humains comme s’il s’agissait d’objets. 

Les éléments constitutifs de l’infraction sont les suivants : (1) un auteur qui a la qualité d’offreur, d’intermédiaire ou d’acquéreur, (2) un comportement typique, soit se livrer à la traite d’êtres humains ou recruter des personnes à cette fin, (3) un but notamment d’exploitation du travail de la victime et (4) l’intention. 

S’agissant en particulier du comportement typique, on se trouve dans un cas de traite lorsque la victime — traitée comme une marchandise vivante — est contrainte par la force, par la menace, par toute forme de pression, par un enlèvement, une fraude, une tromperie, un abus d’autorité ou en achetant la personne ayant autorité sur la victime ; il suffit que cette dernière soit dans une situation particulière de vulnérabilité, par exemple en étant isolée ou sans ressource dans un pays qui lui est étranger ; il faut ainsi examiner, en fonction des pressions exercées, si elle se trouve ou non en état de se déterminer librement. Le fait de recruter des êtres humains, y compris pour sa propre entreprise, est assimilé à la traite. Il y a exploitation du travail en cas de travail forcé, d’esclavage ou de travail effectué dans des conditions analogues à l’esclavage. Tel est également le cas lorsqu’une personne est continuellement empêchée d’exercer ses droits fondamentaux en violation de la réglementation du travail ou des dispositions relatives à la rémunération, la santé et la sécurité sur le lieu de travail ; concrètement, il peut s’agir notamment de privation de nourriture, de maltraitance psychique, de chantage, d’isolement, de lésions corporelles, de violences sexuelles ou de menaces de mort. Sauf à étendre de manière trop large la notion d’exploitation du travail, de simples violations des dispositions sur le droit du travail ne suffisent en principe pas (cons. 4.3).

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Protection de la personnalité; art. 93 LTF, 269 CPP, 157, 182 CP, 117 LEtr

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Il n’y a pas simulation de prêt en lieu et place de prestations salariales lorsque les parties ont d’emblée envisagé un remboursement (cons. 3). 

Lorsqu’il n’est pas prévu que le travailleur exerce son activité durant une période donnée, la preuve d’un hypothétique travail ne soulève pas de difficultés particulières ; le régime de l’allégement du fardeau de la preuve en matière d’heures supplémentaires n’est dès lors pas applicable (cons. 5). 

Lorsque l’employeur est en retard dans le paiement non pas du salaire dû, mais seulement de prestations qui peuvent prêter à discussion et qui sont contestées, le travailleur n’est pas autorisé à refuser son travail (cons. 7.2).

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Pour les travailleurs payés à l’heure, il n’y a pas d’obligation légale de payer les jours fériés lorsqu’ils tombent sur un jour où le travailleur aurait normalement travaillé, à l’exception du 1er août ; un paiement n’est obligatoire que si le contrat ou l’usage le prévoit (rappel de jurisprudence, cons. 3.1). 

La CCT/artisanat du métal prévoyant que les travailleurs ont droit au salaire pendant les jours fériés et que pour les travailleurs mensualisés aucune déduction du salaire n’est à opérer, il n’est pas contesté devant le TF que les travailleurs payés à l’heure ont également droit au salaire pendant ces jours (cons. 3.2). 

Si l’employeur entend inclure la rémunération pour les jours fériés dans le salaire de base, il doit, à l’instar du régime des vacances, indiquer la part de salaire qui correspond à la rémunération desdits jours fériés (cons. 4.4.4). 

En l’espèce, comme la CCT applicable subordonne le paiement des jours fériés à certaines conditions, l’employeur doit d’autant plus clairement indiquer la part de salaire qui rémunère ces jours fériés (cons. 4.4.5 et 5.2). 

Le fait que l’employeur ait prêté une voiture ainsi qu’un barbecue au travailleur ne saurait constituer une avance de salaire au sens de l’art. 323, al. 4 CO (cons. 6.1.2).

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En règle générale, lorsque l’employeur omet de faire valoir avant la fin des rapports de travail une prétention dont il a connaissance au moins sur le principe, et en particulier lorsqu’il verse le dernier salaire sans faire de réserve, son comportement peut objectivement être compris comme une renonciation à sa créance. Doit notamment être réservé le cas où il n’a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail (cons. 4.3). 

L’employeur peut, dans certaines situations, être enclin à ne pas faire valoir ses droits par crainte de perdre un employé et de devoir tisser de nouveaux liens personnels avec un tiers. En l’occurrence, l’employeuse se trouvait dans une situation de ce type, car elle avait besoin d’une certaine forme d’assistance dans sa vie quotidienne et entretenait un lien particulier avec l’employée et ses proches et a dit ressentir une pression lorsqu’elle abordait la question du rattrapage des heures manquantes, que l’employée disait ne pas pouvoir effectuer, tout en promettant de le faire. Dans ces circonstances, on conçoit que l’employeuse ait attendu avant de mettre fin aux abus, ce qui impliquait de mettre un terme à cette relation (et à celle nouée avec les proches de l’employée, qui rendaient service). Cette dernière ne pouvait ignorer la confiance totale que lui vouait l’employeuse et l’importance de la relation personnelle dans ce type d’emploi ; elle ne pouvait de bonne foi inférer que l’employeuse n’exprimait sa désapprobation que pour la forme et que celle-ci entendait sans aucun doute lui accorder une augmentation de salaire en renonçant à exiger les heures manquantes (cons. 4.4).

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Rappel de jurisprudence en matière de rémunérations variables (cons. 3.1). 

Lorsque seul le principe du versement d’un bonus est contractualisé, le travailleur, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, n’a droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail (avant l’occasion qui y donne lieu) que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC (cons. 3.1.3.1). 

Le Tribunal fédéral souligne en particulier quatre points : 

1° Il ne faut pas confondre le salaire (variable), la gratification à laquelle l’employé a droit et la gratification à laquelle il n’a pas droit. Pour déterminer dans un cas concret si le montant du bonus est un salaire variable ou une gratification, il faut examiner si, selon la volonté des parties, le bonus est déterminé (ou objectivement déterminable) ou indéterminé (ou objectivement indéterminable). 

2° Un contrat de travail et le salaire convenu peuvent certes être modifiés par les parties au cours de la relation contractuelle, mais il ne faut pas confondre une modification du salaire convenu par un accord ultérieur des parties avec la fixation du montant de la gratification dans un cas concret. La gratification prévue en principe ne peut pas changer de nature du seul fait que le montant en est discuté et fixé ultérieurement. 

3° Le fait que l’octroi du bonus est soumis à la condition que l’employé soit toujours dans les effectifs de la société et n’ait pas démissionné au moment où le paiement sera dû, est typique d’une gratification, et non d’un salaire. 

4° Ce n’est que pour les gratifications (bonus) auxquelles l’employé n’a pas de droit contractuel que se pose la question d’une conversion du bonus en salaire par application du principe de l’accessoriété, principe qui ne s’applique toutefois pas lorsque l’employé perçoit un très haut revenu (cons. 3.2). 

En l’espèce, le contrat de travail stipule que le bonus dépend de la performance, laquelle doit être mesurée sur la base des pertes et profits de l’entreprise ; toutefois, il n’indique aucun pourcentage des profits, ni aucune clé de répartition de ceux-ci entre les employés qui permettrait à l’employé de déterminer lui-même quel est le montant de son bonus. Ce pourcentage ou clé de répartition dépend donc de la seule appréciation de l’employeuse. La disposition contractuelle ne remplit ainsi pas la seconde condition posée par la jurisprudence pour que le bonus soit qualifié de salaire variable, à savoir que le montant soit déterminé ou doive l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés et qu’il ne dépende pas de l’appréciation de l’employeur (cons. 4.3.1).

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Un bonus qualifié de « garanti » est un élément de salaire contractuel et non une gratification (cons. 3.1). 

Lorsqu’un bonus est qualifié d’élément de salaire, il entre dans le régime de l’art. 324a CO (cons. 3.1).

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La connaissance, par une autre employée, de l’exécution d’heures supplémentaires par la recourante ne peut en l’espèce être imputée aux employeurs. Comme les intimés ignoraient que la recourante accomplissait des heures au-delà de la limite contractuelle, leur absence de réaction ne peut s'interpréter comme une approbation des heures supplémentaires (cons. 2.3). 

Dès lors que le salaire perçu est plus élevé que le salaire minimum prévu par le CTT applicable, la Chambre des prud'hommes n'a pas appliqué le droit cantonal de manière arbitraire en considérant que les parties avaient inclus d'emblée, dans le salaire convenu, la majoration prévue pour le travail dominical et, partant, que les parties n'avaient pas dérogé à la majoration de salaire prescrite par le CTT en pareil cas (cons. 3.2). 

Est justifiée une indemnité de six mois dans cette espèce où la travailleuse et son mari, après cinq ans de rapports de service, ont perdu simultanément leur travail et leur logement dans un délai d'un mois et où la manière dont le contrat de travail a été résilié constituait une atteinte grave à sa personnalité. Pour fixer l'indemnité, la Cour cantonale a pris en compte, outre le peu d'égards des employeurs, les effets économiques du licenciement ainsi que l'âge et l'état de santé de l'employée (cons. 4.2). 

En l'absence de témoignages directs, les juges cantonaux ont, à juste titre, refusé de voir dans les seules déclarations du médecin traitant – qui a diagnostiqué chez l'employée un état de stress depuis 2010 nécessitant la prise de médicaments pour supporter vie professionnelle et douleurs – une preuve suffisante d'une atteinte particulièrement grave à la personnalité de la travailleuse commise par les employeurs avant la notification du congé (cons. 4.2).

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Le travailleur doit prouver, d’une part, qu’il a accompli des heures au-delà de la limite contractuelle et, d’autre part, que celles-ci ont été ordonnées par les employeurs ou approuvées par ceux-ci, fût-ce implicitement s’ils en avaient connaissance ou devaient en avoir connaissance. 

En ce qui concerne la seconde condition posée à la rétribution d’heures supplémentaires, il n’est pas contesté en l’espèce que les employeurs n’ont pas requis expressément l’exécution d’heures supplémentaires. Par ailleurs, il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que le recourant n’a pas informé les intimés de l’accomplissement d’heures supplémentaires et il n’est pas établi que les employeurs devaient en avoir connaissance par un autre biais (cons. 2.4).

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En l’espèce, la réintégration prononcée par la Cour cantonale un an après les faits n’est pas arbitraire. 

D’une part, le recourant ne conteste pas qu’il emploie plusieurs milliers de collaborateurs répartis sur plusieurs sites. Dans ces conditions, il n’apparaît pas insoutenable de considérer qu’un établissement hospitalier cantonal cherche régulièrement à engager du personnel soignant, notamment des infirmiers (-ères) chefs d’unité de soins. D’ailleurs, en soutenant que la quasi-totalité de ces postes sont occupés, le recourant laisse entendre qu’il existe une ou des places disponibles (cons. 8.3.1). 

D’autre part, en ce qui concerne l’application du droit cantonal, il découle de de l’art. 41 LPers/FR qu’en cas de licenciement injustifié, la réintégration constitue la règle, et l’indemnisation l’exception. Cela est confirmé par le message du Conseil d’Etat, selon lequel la priorité est donnée à la réintégration (cons. 8.3.2).

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