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unine - Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel cemaj - Centre de recherche sur les modes amiables et juridictionnels de gestion des conflits cert - Centre d'étude des relations de travail

Newsletter août 2018

Bohnet F., Dunand J.-Ph., Mahon P., Witzig A. avec la participation de Perdaems E.

Droit administratif

Volume III : L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat

Pierre Moor, François Bellanger, Thierry Tanquerel

Stämpfli Editions SA

  • Une nouvelle édition entièrement retravaillée
  • L'impact des nouvelles tendances sur le modèle classique de l'organisation
  • De très riches références jurisprudentielles et doctrinales

L’organisation de l’exécution des activités publiques et le régime des services et biens publics sont au centre de ce 3e tome du Traité de droit administratif. De nombreux domaines ont fait l’objet de modifications substantielles exigeant davantage qu’une simple mise à jour. L'ouvrage fait aussi le point sur les modifications apportées aux modèles classiques d'organisation de l'exécution des activités publiques.

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Droit administratif

Sommaire

Cette newsletter contient la présentation de 12 arrêts du Tribunal fédéral. Elle comprend un commentaire de Elsa Perdaems, collaboratrice scientifique à l'Université de Genève, candidate au doctorat, sur l'arrêt du TF 4A_651/2017 concernant la protection de la personnalité et la liberté contractuelle.

TF 4A_651/2017 du 4 avril 2018

Gratification; protection de la personnalité; égalité de traitement; art. 322d et 328 CO

Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement. Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte. Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés (rappel de jurisprudence, cons. 3.3). Toutefois, une dépréciation de la personnalité du travailleur ne présuppose pas que le travailleur ait été subjectivement blessé par le non-versement de la gratification. Point n’est besoin de comparer la situation de l’employé discriminé avec celle de tous les employés de la société ; une discrimination par rapport à tous les employés d’un département, même si celui-ci ne compte que cinq personnes, apparaît tout à fait pertinente en l’espèce (cons. 3.6.2).

Comme le contrat de travail n’avait pas encore été résilié au moment où survenait l’occasion donnant lieu au paiement du bonus, la résiliation intervenue postérieurement n’est pas un critère de distinction pertinent par rapport aux autres employés du département (cons. 3.6.2).

Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail effectué – ce qui peut ressortir des courriers ayant accompagné le versement des précédents bonus – elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat a été résilié (cons. 3.3 et 3.6.2).

L’employeur ne saurait tirer argument du fait que l’employé se soit vu offrir une indemnité de départ discrétionnaire qui, selon lui, compenserait la perte du bonus. En effet, les conditions assorties au versement de cette indemnité montrent qu’il s’agissait de s’assurer un certain comportement du collaborateur licencié (cons. 3.6.2).

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CO Gratification

Analyse de l'arrêt TF 4A_651/2017

Elsa Perdaems

Elsa Perdaems

Collaboratrice scientifique à l'Université de Genève

Gratification, protection de la personnalité; art. 322d et 328 CO

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Analyses

CO

CO

TF 4A_129/2017 du 11 juin 2018

Qualification; contrat d’entreprise, contrat mixte; art. 319 CO

Le volet « soliste/chef d’orchestre » d’un contrat a été correctement qualifié de contrat d’entreprise par les juridictions cantonales, dès lors qu’il n’existe pas de lien de subordination typique du contrat de travail entre le musicien et l’association, que ce soit sous l’angle personnel, organisationnel ou temporel. En effet, le musicien agissait de manière indépendante, ne recevait pas de directives, ni d’instructions contraignantes dans l’accomplissement de son activité et sa rémunération n’était pas soumise à des charges sociales (cons. 4.2.1 et 5). 

Dans la mesure où les éléments d’un contrat sont de nature différente, il se justifie de les soumettre à des règles de divers contrats nommés (par exemple contrat de travail, contrat de société, contrat de livraison, contrat de mandat, contrat de bail). Cela signifie que les différentes questions à résoudre — par exemple la résiliation du contrat — doivent être régies par les normes adaptées à chacune d’elles. Chaque question doit être toutefois soumise aux dispositions légales d’un seul et même contrat. Pour déterminer quelles règles sont applicables à la question litigieuse, il convient de rechercher le « centre de gravité des relations contractuelles », appréhendées comme un accord global unique. L’intérêt des parties, tel qu’il se déduit de la réglementation contractuelle qu’elles ont choisie, est déterminant pour décider de l’importance de tel ou tel élément par rapport à l’ensemble de l’accord (cons. 5.1).

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CO Qualification du contrat

TF 4A_178/2017 du 14 juin 2018

Heures supplémentaires, procédure, convention collective; arbitraire dans l’appréciation des preuves, maxime des débats, théorie de l’imprévision, vacances, libération de l’obligation de travailler; art. 42, 321c, 322 CO, 55 CPC

En vertu de la maxime des débats (codifiée à l’art. 55 al. 1 CPC), un travailleur qui n’allègue l’accomplissement d’heures supplémentaires que postérieures à une certaine date interdit aux juges de constater en fait d’éventuelles heures supplémentaires plus anciennes, et de lui allouer la rémunération correspondante (cons. 4). 

La théorie de l’imprévision – selon laquelle si le travailleur est amené à accomplir des heures supplémentaires en nombre excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion de l’accord, l’employeur ne peut pas se prévaloir dudit accord pour refuser une rémunération spécifique – n’est pas applicable lorsque les parties n’ont pas convenu d’une rémunération forfaitaire des éventuelles heures supplémentaires, ni exclu la rémunération spécifique ordinairement prévue par l’art. 321c al. 3 CO (cons. 6). 

Dès lors que toutes les heures supplémentaires à rétribuer sont soumises aux clauses étendues d’une convention collective, il n’est pas nécessaire d’examiner si les travailleurs pourraient invoquer la règle dite de l’inhabituel ou de l’insolite (cf. ATF 138 III 411, cons. 3.1) à l’encontre des conditions générales d’engagement intégrées à leurs contrats individuels, et réclamer le salaire usuel prévu par l’art. 322 al. 1 CO (cons. 7). 

Une Cour d’appel n’abuse pas de son pouvoir d’appréciation en jugeant que, pour un vendeur expérimenté et dans la force de l’âge, 22 jours ouvrables et entiers sont en principe suffisants à la recherche d’un nouvel emploi, et qu’en conséquence, le travailleur était en mesure de prendre effectivement les jours de vacances auxquels il avait droit durant sa libération de l’obligation de travailler (cons. 8).

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CO Heures supplémentaires Procédure Convention collective

TF 4A_117/2018 du 30 mai 2018

Convention collective, procédure; classification salariale, commission paritaire; art. 393 CPC

Un recours contre une sentence arbitrale (telle que celle rendue par une commission paritaire cantonale instituée par une CCT) doit se fonder sur l’un des motifs prévus à l’art. 393 CPC et ne saurait se fonder simplement sur une violation du droit fédéral ou constitutionnel (cons. 1 et 2).

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CO Convention collective Procédure

TF 4D_29/2018 du 9 juillet 2018

Procédure, clause de non-concurrence; appréciation arbitraire, droit d’être entendu; art. 9 et 29 Cst.

En l’espèce, il n’y a ni arbitraire ni violation du droit d’être entendu de la part d’une juridiction cantonale qui a jugé qu’une clause de non-concurrence était inapplicable à un travailleur licencié sans motif justifié (en l’espèce le fait de s’être fait véhiculer par des collaborateurs de l’entreprise pour rendre visite à des clients alors que cela ne lui avait pas été interdit) (cons. 3).

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CO Procédure Clause de non concurrence

Fonction publique

Fonction publique

TF 8C_828/2017 du 26 juin 2018

Fonction publique, conclusion; contrat à durée déterminée

L’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral en jugeant qu’un nouveau contrat à durée déterminée avait été conclu, eu égard au caractère limité du projet, au nouveau lieu de travail et à la nouvelle activité (cons. 5.5).

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Fonction publique Conclusion

TF 8C_740/2017 du 25 juin 2018

Licenciement; violation des droits et devoirs des fonctionnaires de police, réseaux sociaux; art. 20 et 21 aRPAC/GE, art. 35A aLPol/GE, art. 6 aRPol/GE

Est licite le licenciement d’un fonctionnaire de police qui a publié sur un réseau social des éléments véhiculant des convictions ressortissant à l'idéologie national-socialiste et contenant des termes injurieux, vulgaires et souvent indignes d'un fonctionnaire de police (cons. 4-6).

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Fonction publique Licenciement

TF 8C_194/2018 du 5 juillet 2018

Licenciement; déloyauté, violation des instructions; art. 6 LPers, 321a CO, 29 Cst.

Est licite le licenciement d’un fonctionnaire qui est parti en mission pour un Etat étranger contre l’avis de son supérieur.

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Fonction publique Licenciement

TF 8C_75/2018 du 13 juillet 2018

Licenciement; pouvoir d’appréciation; art. 10 et 34b LPers

Est licite le licenciement d’un fonctionnaire lorsque le rapport de confiance a été rompu en raison de divers manquements (cons. 3).

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Fonction publique Licenciement

TF 8C_903/2017 du 12 juin 2018

Licenciement; rétrogradation; art. 9 Cst.; Ordonnance sur le personnel de la ville de Zurich

Est illicite le licenciement d’une fonctionnaire dont il avait été jugé qu’elle avait été illicitement rétrogradée d’une fonction supérieure à une fonction inférieure.

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Fonction publique Licenciement

TF 8C_162/2018 du 4 juillet 2018

Fonction publique, vacances; congé maternité; art. 8, 9 et 49 Cst.

N’est pas inconstitutionnelle la législation fribourgeoise qui disposait que les vacances scolaires des enseignants ne peuvent pas être rémunérées en sus lorsqu’elles tombent en même temps qu’un congé-maternité.

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Fonction publique Vacances

TF 8C_484/2017, 8D_3/2017 du 19 juin 2018

Procédure; travail de nuit, droit d’être entendu; art. 29 Cst.; LPers/FR

La motivation de l’autorité judiciaire cantonale – consistant à juger que le préambule de l’ordonnance du Conseil d’Etat du 22 décembre 2009, qui contenait une clause de non-rétroactivité, était une décision générale incorporée dans un acte normatif cantonal, et que conformément à l’art. 101 LTF, cette ordonnance pouvait être attaquée en tant qu’acte normatif cantonal dans les 30 jours dès sa publication selon les formes du droit cantonal – apparaissait à ce point inédite, voire surprenante, qu’elle eût dû nécessiter une interpellation spécifique des parties pour empêcher une violation de leur droit d’être entendues (cons. 5.3).

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Fonction publique Procédure
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