Newsletter août 2018

Volume III : L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat

Pierre Moor, François Bellanger, Thierry Tanquerel

Stämpfli Editions SA

• Une nouvelle édition entièrement retravaillée

• L'impact des nouvelles tendances sur le modèle classique de l'organisation

• De très riches références jurisprudentielles et doctrinales

L’organisation de l’exécution des activités publiques et le régime des services et biens publics sont au centre de ce 3e tome du Traité de droit administratif. De nombreux domaines ont fait l’objet de modifications substantielles exigeant davantage qu’une simple mise à jour. L'ouvrage fait aussi le point sur les modifications apportées aux modèles classiques d'organisation de l'exécution des activités publiques.

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Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement. Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte. Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés (rappel de jurisprudence, cons. 3.3). Toutefois, une dépréciation de la personnalité du travailleur ne présuppose pas que le travailleur ait été subjectivement blessé par le non-versement de la gratification. Point n’est besoin de comparer la situation de l’employé discriminé avec celle de tous les employés de la société ; une discrimination par rapport à tous les employés d’un département, même si celui-ci ne compte que cinq personnes, apparaît tout à fait pertinente en l’espèce (cons. 3.6.2).

Comme le contrat de travail n’avait pas encore été résilié au moment où survenait l’occasion donnant lieu au paiement du bonus, la résiliation intervenue postérieurement n’est pas un critère de distinction pertinent par rapport aux autres employés du département (cons. 3.6.2).

Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail effectué – ce qui peut ressortir des courriers ayant accompagné le versement des précédents bonus – elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat a été résilié (cons. 3.3 et 3.6.2).

L’employeur ne saurait tirer argument du fait que l’employé se soit vu offrir une indemnité de départ discrétionnaire qui, selon lui, compenserait la perte du bonus. En effet, les conditions assorties au versement de cette indemnité montrent qu’il s’agissait de s’assurer un certain comportement du collaborateur licencié (cons. 3.6.2).

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Gratification, protection de la personnalité; art. 322d et 328 CO

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Le volet « soliste/chef d’orchestre » d’un contrat a été correctement qualifié de contrat d’entreprise par les juridictions cantonales, dès lors qu’il n’existe pas de lien de subordination typique du contrat de travail entre le musicien et l’association, que ce soit sous l’angle personnel, organisationnel ou temporel. En effet, le musicien agissait de manière indépendante, ne recevait pas de directives, ni d’instructions contraignantes dans l’accomplissement de son activité et sa rémunération n’était pas soumise à des charges sociales (cons. 4.2.1 et 5). 

Dans la mesure où les éléments d’un contrat sont de nature différente, il se justifie de les soumettre à des règles de divers contrats nommés (par exemple contrat de travail, contrat de société, contrat de livraison, contrat de mandat, contrat de bail). Cela signifie que les différentes questions à résoudre — par exemple la résiliation du contrat — doivent être régies par les normes adaptées à chacune d’elles. Chaque question doit être toutefois soumise aux dispositions légales d’un seul et même contrat. Pour déterminer quelles règles sont applicables à la question litigieuse, il convient de rechercher le « centre de gravité des relations contractuelles », appréhendées comme un accord global unique. L’intérêt des parties, tel qu’il se déduit de la réglementation contractuelle qu’elles ont choisie, est déterminant pour décider de l’importance de tel ou tel élément par rapport à l’ensemble de l’accord (cons. 5.1).

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En vertu de la maxime des débats (codifiée à l’art. 55 al. 1 CPC), un travailleur qui n’allègue l’accomplissement d’heures supplémentaires que postérieures à une certaine date interdit aux juges de constater en fait d’éventuelles heures supplémentaires plus anciennes, et de lui allouer la rémunération correspondante (cons. 4). 

La théorie de l’imprévision – selon laquelle si le travailleur est amené à accomplir des heures supplémentaires en nombre excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion de l’accord, l’employeur ne peut pas se prévaloir dudit accord pour refuser une rémunération spécifique – n’est pas applicable lorsque les parties n’ont pas convenu d’une rémunération forfaitaire des éventuelles heures supplémentaires, ni exclu la rémunération spécifique ordinairement prévue par l’art. 321c al. 3 CO (cons. 6). 

Dès lors que toutes les heures supplémentaires à rétribuer sont soumises aux clauses étendues d’une convention collective, il n’est pas nécessaire d’examiner si les travailleurs pourraient invoquer la règle dite de l’inhabituel ou de l’insolite (cf. ATF 138 III 411, cons. 3.1) à l’encontre des conditions générales d’engagement intégrées à leurs contrats individuels, et réclamer le salaire usuel prévu par l’art. 322 al. 1 CO (cons. 7). 

Une Cour d’appel n’abuse pas de son pouvoir d’appréciation en jugeant que, pour un vendeur expérimenté et dans la force de l’âge, 22 jours ouvrables et entiers sont en principe suffisants à la recherche d’un nouvel emploi, et qu’en conséquence, le travailleur était en mesure de prendre effectivement les jours de vacances auxquels il avait droit durant sa libération de l’obligation de travailler (cons. 8).

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Un recours contre une sentence arbitrale (telle que celle rendue par une commission paritaire cantonale instituée par une CCT) doit se fonder sur l’un des motifs prévus à l’art. 393 CPC et ne saurait se fonder simplement sur une violation du droit fédéral ou constitutionnel (cons. 1 et 2).

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En l’espèce, il n’y a ni arbitraire ni violation du droit d’être entendu de la part d’une juridiction cantonale qui a jugé qu’une clause de non-concurrence était inapplicable à un travailleur licencié sans motif justifié (en l’espèce le fait de s’être fait véhiculer par des collaborateurs de l’entreprise pour rendre visite à des clients alors que cela ne lui avait pas été interdit) (cons. 3).

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L’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral en jugeant qu’un nouveau contrat à durée déterminée avait été conclu, eu égard au caractère limité du projet, au nouveau lieu de travail et à la nouvelle activité (cons. 5.5).

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Est licite le licenciement d’un fonctionnaire de police qui a publié sur un réseau social des éléments véhiculant des convictions ressortissant à l'idéologie national-socialiste et contenant des termes injurieux, vulgaires et souvent indignes d'un fonctionnaire de police (cons. 4-6).

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Est licite le licenciement d’un fonctionnaire qui est parti en mission pour un Etat étranger contre l’avis de son supérieur.

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Est licite le licenciement d’un fonctionnaire lorsque le rapport de confiance a été rompu en raison de divers manquements (cons. 3).

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Est illicite le licenciement d’une fonctionnaire dont il avait été jugé qu’elle avait été illicitement rétrogradée d’une fonction supérieure à une fonction inférieure.

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N’est pas inconstitutionnelle la législation fribourgeoise qui disposait que les vacances scolaires des enseignants ne peuvent pas être rémunérées en sus lorsqu’elles tombent en même temps qu’un congé-maternité.

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La motivation de l’autorité judiciaire cantonale – consistant à juger que le préambule de l’ordonnance du Conseil d’Etat du 22 décembre 2009, qui contenait une clause de non-rétroactivité, était une décision générale incorporée dans un acte normatif cantonal, et que conformément à l’art. 101 LTF, cette ordonnance pouvait être attaquée en tant qu’acte normatif cantonal dans les 30 jours dès sa publication selon les formes du droit cantonal – apparaissait à ce point inédite, voire surprenante, qu’elle eût dû nécessiter une interpellation spécifique des parties pour empêcher une violation de leur droit d’être entendues (cons. 5.3).

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