Newsletter décembre 2017

Une vue d'ensemble – actuelle et future – des différents volets de l'assurance privée

Vincent Brulhart

Stämpfli Editions SA

Lieu de rencontre de différentes disciplines, le droit des assurances privées est un domaine d'une importance pratique considérable. Cette seconde édition a été largement revue et complétée pour tenir compte des évolutions qui se sont produites depuis la première édition publiée en 2008. La systématique a été revue, un titre est dédié aux intermédiaires d'assurance, l'assurance de la protection juridique et l'assurance-vie collective font désormais l'objet d'un chapitre. La présente édition inclut un bref commentaire du projet de révision partielle de la loi sur le contrat d'assurance publié par le Conseil fédéral en juin 2017.

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La révolution 4.0, comme on l’appelle, ou la quatrième révolution industrielle, est en marche et nous sommes, pour certains, à l’aube d’un « tsunami technologique » appelé à bouleverser la société tout entière. Cette nouvelle « révolution industrielle », qui fait suite à la troisième, celle de l’automation au 20e siècle (après celles de la machine à vapeur et de la mécanisation aux 18e et début 19e et de l’électricité à la fin du 19e siècle), est celle de la numérisation, par laquelle toutes les activités de production – et toutes les unités de production – sont en permanence reliées entre elles et échangent des informations.

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La matinée sera consacrée aux nouveautés en droit du travail, ainsi qu’à deux thèmes d’actualité. L’après-midi permettra de faire le point sur la pratique et les aspects juridiques des certificats dans les relations de travail.

1. Nouveautés en droit du travail 2017 (législation, jurisprudence et doctrine)
   Droit privé du travail
   Droit public du travail
   Fonction publique
   Procédure
2. Thèmes d’actualité
   Mobbing
   Accès au marché suisse du travail
3. Les certificats dans les relations de travail
   Certificat de salaire
   Certificat de travail
   Certificat médical

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La Cour européenne des droits de l’Homme a jugé qu’en l’espèce, la surveillance des communications électroniques du travailleur a emporté violation du droit au respect de la vie privée et de la correspondance, dès lors que le travailleur n’avait été informé ni de la nature ni de l’étendue de cette surveillance, ni du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance, et que n’ont pas été déterminées les raisons spécifiques qui auraient justifié la mise en place des mesures de surveillance, ni si l’employeur aurait pu faire usage de mesures moins intrusives pour la vie privée et la correspondance du travailleur, ni encore si l’accès au contenu des communications avait été possible à son insu.

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Protection de la personnalité; surveillance des communications électroniques, vie privée; art. 8 CEDH

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Peut rester ouverte la question de savoir si constitue une discrimination indirecte liée à la qualité de femme enceinte la prise en compte des absences liées à la maternité dans la période de six mois nécessaire à l’évaluation des salariés pour décider d’une éventuelle augmentation de salaire. En effet, la cause doit être renvoyée à la juridiction précédente puisque, pour une des années litigieuses, l’employeur a tout de même été en mesure d’effectuer une évaluation, alors que la salariée avait été absente pendant plus de six mois (cons. 7.2). 

En revanche, pour l’autre année litigieuse, durant laquelle la salariée a été absente pendant plus de 300 jours, et à supposer même que la prise en compte de cette période d’absence soit constitutive d’une discrimination indirecte liée à la qualité de femme enceinte de la salariée, les juges précédents ont eu raison de juger qu’elle répondait en l’occurrence à un motif objectivement fondé. En effet, une période de référence de deux mois à peine apparaît insuffisante pour permettre une évaluation suffisamment fiable et servir de fondement à une augmentation salariale. Le refus des intimés d’augmenter le salaire de la recourante pour 2011 n’apparaît dès lors pas critiquable (cons. 7.3).

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Égalité entre hommes et femmes; discrimination indirecte; art. 8 Cst., 3 LEg

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On ne saurait mésestimer la gravité du manquement d’une infirmière, consistant à se réfugier dans un salon en retrait pendant une durée importante et à limiter les possibilités de contact avec des patients au simple appel téléphonique, alors qu’elle avait la responsabilité de la garde de nuit d’un service comportant 17 patients affectés de troubles psychiatriques. L’employeur doit pouvoir se fier à la rectitude absolue d’une personne qui, comme l’intimée, occupe une fonction à responsabilité et doit être à même d’agir seule, sans le contrôle de l’employeur ; il y va de la sécurité et de la santé des patients sous sa garde. En l’occurrence, le manquement de l’employée, conjugué à sa tentative de le dissimuler par un mensonge fomenté avec la complicité d’une collègue, était de nature à entamer la confiance de l’employeuse, au point qu’on ne puisse raisonnablement exiger d’elle la continuation des rapports de travail, ne serait-ce que jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. En effet, l’employée s’est retirée pendant un temps considérable, en restreignant les possibilités de contact ; il ne s’agit pas d’un cas où l’infirmière de garde se serait endormie quelques instants dans la salle de soins, d’où elle serait restée visible pour les patients, et d’où elle aurait très probablement pu être réveillée par la sonnerie d’alarme ou par un patient (voix, bruit sur la porte, etc.). (cons. 4.3).

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La question du droit au salaire est déterminante pour fixer la nature des indemnités journalières versées par l’assurance-maladie. Elle l’est par conséquent également lorsqu’il s’agit de fixer le moment de la fin du droit à la couverture d’assurance-accidents (cons. 4.1).

L’art. 324a al. 4 CO permet de substituer, notamment par un accord écrit, une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que les travailleurs bénéficient de prestations au moins équivalentes. Dans le domaine de l’assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d’indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 LAMal, soit de conclure une assurance d’indemnités journalières soumise à la LCA (cons. 4.2).

L’art. 324a al. 1 et 2 CO étant une norme relativement impérative, des dérogations peuvent être prévues par les parties. Par exemple, il est permis d’assurer la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque les rapports ont été conclus pour moins de trois mois. Dans le cas d’un régime plus favorable, les indemnités journalières doivent être considérées comme des prestations versées en lieu et place du salaire, conformément à l’art. 7 al. 1 let. b OLAA, aussi longtemps qu’elles sont dues selon le contrat d’assurance, mais au plus tard jusqu’à la cessation des rapports de travail. Autrement dit, les indemnités journalières d’assurance-maladie ne représentent plus une prestation accordée en remplacement du salaire après la fin des rapports de travail (rappel de jurisprudence). Lorsqu’il existe un régime plus favorable, ce n’est donc pas, contrairement à l’opinion des premiers juges, le régime minimum de l’art. 324a CO qui est déterminant pour le maintien de la couverture d’assurance LAA (cons. 4.3). 

Dans le régime de l’assurance privée LCA, le contrat peut prévoir le versement des indemnités en mains de l’employeur ; celui-ci accomplit une tâche administrative définie par le contrat d’assurance, en ce sens qu’il lui appartient d’encaisser les indemnités journalières lesquelles sont cependant dues à l’assuré, et non pas à lui. Or le versement à l’employeur dans ces différents cas de figure présuppose, par définition, le maintien d’un rapport de travail. Si tel n’est pas le cas, l’indemnité est versée directement à l’assuré, qui en est le créancier (cons. 4.5).

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Un travailleur qui perçoit des indemnités de perte de gain pour une maladie à 100 % tout en effectuant un certain nombre de tâches au sein de l’entreprise se rend coupable d’une prétention frauduleuse au sens de l’art. 40 LCA (cons. 5).

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En matière d’extension de conventions collectives, la consultation d’experts sert avant tout à examiner si les conditions économiques de la décision d’extension sont remplies (cons. 5.1). 

En particulier, l’extension de clauses, visant notamment à augmenter les cotisations envers une institution de prévoyance dont la viabilité n’est pas assurée, peut s’avérer contraire à l’intérêt plus général de l’ensemble des acteurs économiques (cons. 5.3).

Dans des circonstances où l’institution de prévoyance connaît des difficultés financières, le point de savoir si la décision d’extension était contraire à l’intérêt général et si une gestion correcte de l’institution était assurée nécessitait un examen attentif de l’ensemble des aspects économiques et financiers du cas particulier. Il n’était donc pas possible de retenir que la consultation d’un expert apparaissait d’emblée superflue (cons. 5.4). 

En l’absence d’une telle expertise, le Conseil d’Etat ne pouvait pas établir, à suffisance de droit, si l’extension remplissait les conditions économiques prévues aux art. 2 et 3 LECCT. Partant, en ne sollicitant pas l’avis d’un expert indépendant, le Conseil d’Etat a abusé de son pouvoir d’appréciation (cons. 5.4).

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Le recours intenté contre la décision de ne pas renouveler la commission cantonale zougoise pour l’égalité hommes femmes mais d’adopter une réglementation cantonale pour favoriser l’égalité entre hommes et femmes est rejeté.

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Une conclusion en annulation d’une procédure de mise au concours d’un poste universitaire ne revêt pas un caractère pécuniaire ; par conséquent, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte devant le Tribunal fédéral (cons. 3.2.3 à 3.2.5). 

Ni le principe d’interdiction de l’arbitraire ni celui de légalité ne permettent de remettre en cause la décision de l’université sur le choix du candidat retenu pour le poste mis au concours (cons. 4).

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Ce n’est pas parce que la hiérarchie connaissait les lacunes d’un employé dès son engagement qu’elle ne peut pas le licencier : les dispositions sur le licenciement de la LPAC/GE permettent justement à l’employeur de ne pas garder en fonction un employé s’il se révèle après l’engagement qu’il n’a pas été capable de remédier à son manque d’expérience et de répondre aux exigences du poste, d’autant plus quand un soutien pour l’aider à s’adapter à son nouveau poste lui a été fourni (cons. 5.2).

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Le procédé consistant pour un recourant à se référer à la motivation de son propre recours cantonal, en le reprenant mot pour mot, est d’emblée inadmissible sous l’angle de l’art. 42 al. 2 LTF (cons. 4).

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Les garanties de procédure découlant de l’art. 29 Cst. sont des droits de nature formelle dont bénéficient les parties indépendamment des chances de succès d’un recours sur le fond. Les conséquences juridiques d’une violation de ces garanties procédurales dépendent de l’étendue et de la gravité de l’atteinte en cause. Elle entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée sous réserve de la possibilité d’une réparation du vice par l’autorité de recours (cons. 3.1).

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La demande de délivrance d’un certificat de travail ne tend pas au paiement d’une somme d’argent déterminée. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation (art. 51 al. 2 LTF) (cons. 2). 

Invoquer la violation des art. 42 al. 2, 97 ss et 330a CO n’est pas suffisant dans le cadre d’un recours constitutionnel subsidiaire (cons. 3).

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