Newsletter novembre 2017

Une tension nécessaire

Jean Fonjallaz, Jacques Gasser

Stämpfli Editions SA

Un juge et un psychiatre se sont mis au travail avec l'ambition de contribuer à l'information de celles et ceux qui s'interrogent sur les relations entre justice et psychiatrie, souvent à l'occasion de procès pénaux médiatisés. Ils ont en outre pensé ce texte comme une introduction à la formation respective et croisée des juristes et des psychiatres désireux de s'engager dans la justice pénale. Ils se sont surtout attachés à décrypter les liens complexes que les lois suisses ont tissés entre la justice pénale et la psychiatrie légale. L'écriture en commun d'un tel ouvrage se veut aussi la démonstration qu'un juge et un psychiatre peuvent travailler ensemble efficacement.

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La matinée sera consacrée aux nouveautés en droit du travail, ainsi qu’à deux thèmes d’actualité. L’après-midi permettra de faire le point sur la pratique et les aspects juridiques des certificats dans les relations de travail.

1. Nouveautés en droit du travail 2017 (législation, jurisprudence et doctrine)
   Droit privé du travail
   Droit public du travail
   Fonction publique
   Procédure
2. Thèmes d’actualité
   Mobbing
   Accès au marché suisse du travail
3. Les certificats dans les relations de travail
   Certificat de salaire
   Certificat de travail
   Certificat médical

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Dans une affaire où se posait la question de savoir si deux périodes d’incapacité étaient liées entre elles ou indépendantes au sens de l’art. 336c CO, les juges cantonaux ont versé dans l’arbitraire en omettant de prendre en compte les propos du médecin généraliste dont la crédibilité n’était objectivement pas discutable ni discutée (cons. 3).

Dès lors que rien, dans les éléments recueillis, et en particulier dans les explications du médecin traitant, n’indique que le facteur de stress constitué par les atteintes à la santé physique (et leurs conséquences sociales) soit suffisamment marginal pour qu’on doive considérer la maladie psychique comme indépendante (ce qu’il incombait, le cas échéant, au travailleur de tenter de démontrer alors qu’il a renoncé à l’expertise qu’il avait dans un premier temps sollicitée), les pathologies physiques et psychiques sont liées à un point suffisant pour exclure de retenir en droit un nouveau cas d’incapacité de travail ouvrant une nouvelle période de protection (cons. 4).

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Congé en temps inopportun; cumul des périodes de protection; art. 336c CO

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La règle prévue à l’art. 306 ch. 2 de la CCT pour l’industrie graphique ne garantit pas à l’employé, membre élu comme représentant des affiliés au conseil de la fondation en faveur du personnel, le droit d’intervenir au cours du processus décisionnel relatif à son licenciement, soit à un stade où l’employeur peut encore être influencé (ce qui supposerait d’établir la volonté subjective de l’employeur à un moment donné), mais elle tend plutôt à permettre aux parties de discuter du licenciement souhaité par l’employeur, avant que la procédure de licenciement (soumise à des règles impératives) ne soit formellement déclenchée ; concrètement, elle impose à l’employeur une simple obligation d’annonce préalable pour donner la possibilité à l’employé (qui le requiert) et aux partenaires sociaux d’intervenir (en demandant un entretien) pour vérifier que les motifs du licenciement n’ont rien à voir avec l’activité de représentant du personnel et, le cas échéant, pour entamer des négociations (par exemple en vue d’une réintégration, ou d’une indemnisation) (cons. 2.2). 

Il n’y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence selon laquelle une restructuration d’entreprise justifiée par des motifs économiques objectifs, tenant par exemple à la prévention de difficultés envisageables dans la marche future des affaires, peut constituer un motif justifié propre à renverser la présomption, posée par l’art. 336, al. 2, let. c CO, selon laquelle le congé d’un représentant élu du personnel est abusif (cons. 3.2).

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N’est pas abusif le licenciement d’un travailleur qui a pris des vacances sans y être autorisé (cons. 4).

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En cas de véritable travail sur appel, l’employeur peut appeler le travailleur de manière unilatérale ; le temps d’attente doit être indemnisé, mais – sauf convention contraire – à un taux inférieur à la rémunération du temps de travail effectif. L’indemnisation peut être, par contrat individuel ou collectif, incluse forfaitairement dans la rémunération de la prestation principale. À l’inverse, en cas de travail sur appel improprement dit, le travailleur n’a aucune obligation d’effectuer une prestation de travail ; sa prestation intervient plutôt par accord mutuel spécifique, les missions individuelles étant généralement fondées sur un accord-cadre dans lequel les conditions de travail sont uniformément réglementées (rappel de jurisprudence, cons. 2.2). Le travail sur appel se distingue du service de piquet au sens de l’art. 14 OLT 1 (cons. 2.3). 

Le recours contre un jugement ayant refusé une telle indemnisation doit donc être admis.

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Si la Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques, la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé font en principe privilégier par la doctrine le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat. Le Tribunal fédéral pour sa part n’exclut pas a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs, un tel engagement de droit privé supposant en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale ou communale claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (rappel de jurisprudence, cons. 3).

Constitue une base légale claire les dispositions du règlement du personnel de la commune concernée, qui soumettent le personnel auxiliaire ou temporaire au droit privé (cons. 4 et 5). 

Une requalification du contrat de droit privé en une relation de droit public est exclue en l’espèce (cons. 6).

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Est licite le licenciement d’un fonctionnaire qui a fait preuve de violence, d’agressivité, a proféré des propos à caractère attentatoire à l’honneur et menaçants à l’encontre d’une apprentie, qui plus est en la forme écrite, dans le seul but de la dénigrer et de l’humilier (cons. 4).

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Peut rester ouverte la question de savoir si constitue une discrimination indirecte liée à la qualité de femme enceinte la prise en compte des absences liées à la maternité dans la période de six mois nécessaire à l’évaluation des salariés pour décider d’une éventuelle augmentation de salaire. En effet, la cause doit être renvoyée à la juridiction précédente puisque, pour une des années litigieuses, l’employeur a tout de même été en mesure d’effectuer une évaluation, alors que la salariée avait été absente pendant plus de six mois (cons. 7.2). 

En revanche, pour l’autre année litigieuse, durant laquelle la salariée a été absente pendant plus de 300 jours, et à supposer même que la prise en compte de cette période d’absence soit constitutive d’une discrimination indirecte liée à la qualité de femme enceinte de la salariée, les juges précédents ont eu raison de juger qu’elle répondait en l’occurrence à un motif objectivement fondé. En effet, une période de référence de deux mois à peine apparaît insuffisante pour permettre une évaluation suffisamment fiable et servir de fondement à une augmentation salariale. Le refus des intimés d’augmenter le salaire de la recourante pour 2011 n’apparaît dès lors pas critiquable (cons. 7.3).

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Les enseignantes d’école enfantine de Zurich ne subissent pas de discrimination salariale injustifiée. Leur demande de hausse de salaire de 15 % doit être rejetée.

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Le comportement de l’employé, consistant en la consultation à des fins privées de sites internet pornographiques sur le temps de travail et la violation des directives y afférentes de l’employeur, n’est pas excusable, mais la résiliation immédiate prononcée à son encontre était illicite car tardive. L’employé doit se voir octroyer une indemnité d’un mois de salaire, en dessous du minimum de six mois prévu à l’art. 34b al. 1 let. b LPers, au regard de la gravité de sa faute concurrente et du fait que l’illicéité était due à une violation de règles de procédure.

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