Newsletter octobre 2017

La 3e édition d'un grand classique

Stämpfli Editions SA

Entièrement actualisée, cette nouvelle édition tient compte du nouveau droit de la protection de l'adulte, des révisions du droit du nom, du droit de la filiation (autorité parentale, entretien de l'enfant et adoption) et des règles sur le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce ainsi que de l'évolution de la jurisprudence et de la doctrine.

Public cible: étudiantes et étudiants et juristes engagé(e)s dans la vie professionnelle. 

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Les inscriptions seront ouvertes dès début décembre.

La compétence des cantons d’instaurer un salaire minimum général n’est pas contraire au droit fédéral, ni aux autres garanties constitutionnelles. 

Les objectifs poursuivis par la révision de la LEmpl/NE relèvent de la politique sociale, que les cantons demeurent libres d’adopter, et non d’une mesure de politique économique, qu’en principe seule la Confédération serait en droit d’adopter, aux conditions de l’art. 94 Cst. (cons. 5.1 à 5.5). 

En outre, l’instauration d’un salaire minimum ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté économique des employeurs (art. 5.6). 

La liberté syndicale n’est pas non plus violée (cons. 6), ni la primauté du droit fédéral – dès lors que les objectifs poursuivis par la LEmpl/NE dépassent de loin le but de protection des travailleurs que tend déjà à réaliser le droit public fédéral (cons. 7) –, ni encore le principe d’égalité dans la loi (cons. 9). 

L’acte attaqué ne pourra déployer ses effets que de manière ex nunc, à savoir à partir du prononcé du présent arrêt (cons. 10).

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Salaires; salaire minimum légal; art. 8, 27, 28, 36, 49 et 94 Cst.; LEmpl/NE

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Pour qualifier une relation en contrat de travail, les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat (cons. 3.1). 

En l’espèce, le recourant était l’un des deux propriétaires économiques de la société intimée. Comme il n’était pas actionnaire et administrateur unique, il n’y a pas, contrairement à ce que la Cour cantonale a admis, identité économique entre la société et le recourant, laquelle aurait exclu d’emblée tout lien de subordination (cons. 3.2). 

L’absence de contrat de travail est toutefois confirmée en l’espèce puisque le fait que l’actionnaire majoritaire s’enquiert régulièrement de la marche des affaires auprès de son co-partenaire ne dénote pas nécessairement un pouvoir de direction de l’un sur l’autre. De plus, le fait de prescrire les paiements prioritaires ne constitue pas en tant que tel un indice déterminant d’un rapport de subordination (cons. 3.2).

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Même si une travailleuse a des griefs à faire valoir quant à la validité du congé qui lui a été signifié et quant à l’échéance du contrat, elle reste tenue de fournir ses services jusqu’à la fin du contrat ; en ne se présentant pas aux deux entrevues qui devaient permettre d’organiser son travail jusqu’à l’échéance du contrat, la travailleuse a commis des manquements suffisamment graves pour que l’employeuse soit fondée à mettre un terme immédiat aux rapports de travail (cons. 3, 4.4 et 4.5). 

Lorsque le congé immédiat a été signifié pour de justes motifs, il repose forcément sur un motif justifié, ce qui entraîne le défaut d’une des conditions cumulatives pour obtenir la protection conférée par l’art. 10 LEg. Dès lors, toute annulation du congé fondée sur cette disposition est exclue, tout comme l’octroi d’une indemnité pour congé-rétorsion (art. 10 al. 1 et 4 LEg) (cons. 4.6).

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Des juges cantonaux peuvent considérer comme abusif un licenciement en raison d’une conjonction de plusieurs éléments, concernant la manière dont le congé a été signifié et les motifs qui ont conduit les employeuses à licencier l’employée (cons. 2.4). 

En l'espèce, le fait de libérer immédiatement l’employée de son obligation de travailler et de l’accompagner dans ses déplacements jusqu’à son départ des locaux nonobstant le caractère infondé d’une telle surveillance, avait pour finalité de mettre l’intéressée à l’écart et de l’empêcher de communiquer avec les autres employés, de manière à ce que les employeuses puissent annoncer son départ selon leur propre version des faits. Or, selon l’expérience générale de la vie, le licenciement assorti d’une libération immédiate de l’obligation de travailler, restitution immédiate des clés avec interdiction d’accéder aux locaux, mesures de surveillance pour récupérer les effets personnels et interdiction de prendre contact avec le personnel est de nature à faire naître chez les autres employés le soupçon que le licenciement se fonde sur des motifs graves, à tout le moins lorsque, comme en l’espèce, il n’y a pas de raisons particulières liées par exemple à des données sensibles ou à un risque de perte de clientèle (cons. 2.5). 

En matière de fixation de l’indemnité pour licenciement abusif, l’âge du travailleur au moment du licenciement et la difficulté de retrouver un nouvel emploi sont des critères pertinents (cons. 3.3.2).

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Rappel des principes jurisprudentiels en matière de rémunération variable (cons. 3.1, 3.2 et 3.3). 

Il a été retenu que, pour des salaires moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire, alors que, pour des salaires modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà devoir être requalifié en salaire (cons. 3.3.2). 

En matière d’accessoriété, le Tribunal fédéral avait fixé le seuil des très hauts revenus, mais non pas le seuil du salaire modeste. Le critère du salaire médian, utilisé comme base pour fixer (après multiplication par un facteur cinq) le seuil du très haut salaire, peut également servir de base pour fixer le revenu modeste. Il est approprié d’admettre à ce titre un montant équivalent à une fois (1x) le salaire médian suisse (secteur privé), soit, pour l’année 2009 pertinente en l’espèce, un montant de 70’800 fr. Les salaires moyens et supérieurs sont donc les salaires situés entre le seuil du « salaire modeste » (plus d’une fois le salaire médian) et le seuil du « très haut revenu » (moins de cinq fois le salaire médian), soit, pour l’année 2009, un salaire situé entre 70’800 fr. et 354’000 fr. (cons. 3.3.3).

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Les informations relatives à l’état de santé de l’employée ne sont pas couvertes par les deux catégories de motifs justificatifs prévus par l’art. 328b CO qui autorisent l’employeur à traiter des données concernant le travailleur (cons. 3.1). 

Lorsqu’un employeur transmet lui-même une demande d’admission à une assurance et un questionnaire de santé rempli par le travailleur, on peut observer que, dans la mesure où ce procédé donne la possibilité à un employeur indiscret de prendre connaissance des réponses inscrites dans le questionnaire, il est susceptible d’influencer l’employé — qui peut craindre, peu après son engagement, de dévoiler certaines de ses données personnelles — au moment où il doit apporter des réponses au questionnaire de santé (cons. 3.3). 

Toutefois, dès lors que la travailleuse n’allègue pas que cet acte de son employeur engagerait sa responsabilité pour le dommage qu’elle subit en raison de la réticence dont elle s’est rendue coupable à l’égard de l’assurance, il n’y a pas lieu de s’y arrêter (cons. 3.3).

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Les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou employés de l’Etat peuvent procéder de toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (rappel de jurisprudence, cons. 4.2). 

En l’espèce, est justifiée la résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire de police alors que des citoyens ont été insatisfaits de la suite donnée à leur affaire par l’intéressé, que des manquements professionnels ont été relevés dans plusieurs enquêtes et que, bien qu’une prise de conscience professionnelle ait été requise du recourant et que tout ait été tenté pour que celui-ci puisse s’épanouir dans son travail, les résultats escomptés n’ont pas été atteints (cons. 5 à 9).

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On ne saurait imposer à un fonctionnaire qui conteste son licenciement, sous peine de ne pas pouvoir conclure à sa réintégration, de se rendre sur son lieu de travail ou d’offrir ses services de quelque autre manière (cons. 3.3). De plus, la reprise d’une activité professionnelle n’entraîne pas l’impossibilité pour un fonctionnaire licencié de demander sa réintégration ou une indemnité en cas de refus, mais constitue un élément qui peut être pris en considération dans la fixation du montant de l’indemnité (cons. 3.3).

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Lorsqu’un fonctionnaire conteste l’avertissement dont il a fait l’objet, les juges cantonaux ne sont pas tenus de répondre en détail à tous les arguments soulevés et à prendre en considération les innombrables justificatifs invoqués par le fonctionnaire, mais ils peuvent se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissaient comme pertinents (cons. 5.3.4). 

S’il est généralement admis que le devoir de fidélité et de discrétion des fonctionnaires et autres agents de l’Etat s’impose à l’égard de l’institution et non du supérieur hiérarchique, il n’en reste pas moins que les règles et principes hiérarchiques imposent, en particulier, l’obligation d’un comportement correct et loyal à l’égard de la hiérarchie, sans quoi un lien de confiance entre un supérieur et son subordonné ne peut s’établir et se développer (cons. 5.3.7).

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La suppression d’une indemnité précédemment versée à des fonctionnaires procède d’une mesure salariale qui découle de l’application de la loi et qui a une portée générale, au même titre, par exemple, que la fixation d’une allocation de renchérissement. Or, l’art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas au citoyen le droit d’être entendu dans une procédure législative, c’est-à-dire une procédure qui conduit à l’adoption de normes générales et abstraites. Son entrée en vigueur la rend dès lors immédiatement opposable sans qu’il soit nécessaire, si tant est que cela fût concevable, d’entendre préalablement chacun des destinataires intéressés (cons. 5.2). 

De la garantie générale de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1 Cst. découle l’obligation de l’employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire, les autorités disposent d’une grande marge d’appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d’organisation et de rémunération. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu’il s’agit non seulement de comparer deux catégories d’ayants droit mais de juger tout un système de rémunération ; elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités (rappel de jurisprudence, cons. 10.2). 

Dans le domaine de la rémunération des emplois publics, un certain schématisme, propre à assurer l’égalité de traitement entre agents, est nécessaire car il prend en considération les caractéristiques générales de la fonction et du statut et ne se fonde pas uniquement sur la formation individuelle du fonctionnaire. Ce schématisme, qui consiste ici à traiter de la même manière tous les cadres supérieurs du pouvoir judiciaire est acceptable et n’aboutit pas à un résultat incompatible avec le droit à l’égalité. Quant à la différence d’avec les médecins des HUG, elle résulte essentiellement des difficultés de recrutement pour des postes qui impliquent des compétences élevées dans un domaine particulier (cons. 10.5.2). 

Les prétentions pécuniaires des agents de la fonction publique, qu’il s’agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n’ont en règle générale pas le caractère de droits acquis. Des droits acquis ne naissent en faveur des agents de la fonction publique que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque des assurances précises ont été données à l’occasion d’un engagement individuel (cons. 11.2).

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Cf. arrêt 8C_631/2016 pour le résumé.

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Cf. arrêt 8C_631/2016 pour le résumé.

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Cf. arrêt 8C_631/2016 pour le résumé.

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Cf. arrêt 8C_631/2016 pour le résumé.

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