Newsletter décembre 2016

Principes généraux, LPers-CH, LPers-VD

Rémy Wyler, Matthieu Briguet

Stämpfli Editions SA

Les collectivités publiques sont nombreuses: Confédération, cantons, communes et autres personnes morales de droit public. L’ouvrage examine les principes généraux applicables à tous les régimes de fonction publique, puis se focalise sur la loi sur le personnel de la Confédération (LPers-CH) et celle sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD). Dans le contexte d’une résiliation des rapports de travail, sont examinés les régimes et les principes généraux applicables à toutes les collectivités publiques dans leurs rapports avec leurs employés. Le droit public ou le droit privé est-il applicable? Qu’impliquent concrètement les principes de légalité, égalité, proportionnalité, bonne foi et du droit d’être entendu? A quelles conditions un licenciement peut-il être prononcé? Quelles sont les voies judiciaires pour contester une résiliation? Quelles sont les sanctions d’une résiliation viciée? Un effet suspensif peut-il être prononcé à l’encontre d’une décision de résiliation? Le sujet est peu étudié en raison de la variété des régimes. L’ouvrage comble une lacune. Il accorde une grande place à l’examen de la jurisprudence. Il est destiné aux praticiens, collectivités publiques, juges et avocats. 

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NOUVEAUTÉS EN DROIT DU TRAVAIL 2016

La première partie de la Journée sera consacrée aux nouveautés intervenues en droit du travail en 2016 (législation, jurisprudence et doctrine) dans une approche large :

• Droit privé du travail
• Droit public du travail
• Fonction publique
• Procédure

PROTECTION DES DONNÉES

La protection des données dans les relations de travail est un thème de grande actualité. Les employés et les employeurs y sont de plus en plus sensibles. Les juristes et avocats sont souvent consultés. Il convient de rappeler les principes, les actions en justice, et de traiter les cas d’application les plus importants. Il faut également tenir compte du projet de révision du Conseil fédéral dont les axes principaux seront présentés.

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Cet ouvrage permet de présenter sous un angle juridique diverses influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique et de se demander pourquoi et de quelle façon ces influences s’exercent, ainsi que de circonscrire leurs limites. Après une première partie qui rappelle les fondements de la relation de travail, il traite de l’évolution du droit de la fonction publique (deuxième partie) et des statuts actuels de la fonction publique (troisième partie).

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Rappel de jurisprudence sur la différence entre heures supplémentaires et solde positif accumulé dans le cadre d’un horaire de travail flexible: les parties peuvent convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu qu’à l’issue d’une période de référence, il ait accompli le nombre d’heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence obligatoire (plages «bloquées») doivent être respectées, le travailleur pouvant s’organiser librement le reste du temps. En contrepartie de cette autonomie, le travailleur doit spontanément compenser par un congé le solde de travail excédentaire qu’il a librement accumulé. S’il laisse croître ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué en plus n’entre en considération que si les besoins de l’entreprise ou des directives de l’employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées, à l’intérieur de l’horaire de travail flexible; il ne s’agit alors plus de solde positif dans l’horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires (cons. 4.2). 

Le travailleur mis au bénéfice d’un tel horaire de travail doit en principe compenser dans un délai raisonnable les heures qu’il a effectuées en supplément par un congé (cons. 4.3). 

Selon les prévisions contractuelles des parties, il ressort que le temps de travail théorique était de 156 heures par mois et que seules les heures supplémentaires le dépassant d’au moins 10 heures étaient compensées par un supplément de 25% (cons. 4.4). 

Compte tenu de ces éléments, le travailleur pouvait se prévaloir, uniquement pour 2008, d’un reliquat de 27,6 heures, soit – en tenant compte du supplément – un total de 34,5 heures. Or, il n’a pas été établi que les besoins de l’employeuse ou des directives de celle-ci auraient empêché le salarié de compenser ces 34,5 heures par du temps libre entre 2009 et 2012 (cons. 4.4 et 5).

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Selon l’article 34, alinéa 1 CPC, est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité. 

Le lieu de travail habituel se détermine d’après les circonstances concrètes du cas d’espèce. Il se trouve là où se situe le centre de l’activité effective du travailleur. Un lieu de travail temporaire et fugace ne fonde pas de compétence selon l’article 34 CPC. La durée du travail ne joue pas de rôle, à l’inverse de la comparaison entre la durée des rapports de travail et du travail effectif dans d’autres lieux de travail. Lorsque le travailleur exerce son activité simultanément dans plusieurs lieux, il faut se concentrer sur le lieu de travail principal (cons. 2). 

Avec le for au lieu de travail habituel, le législateur a créé un for qui, à l’inverse du siège de la société, n’est pas lié à un critère formel, mais à un lien effectif entre le lieu d’exercice du rapport de travail et le lieu du tribunal. Pour cette raison, un lieu de travail hypothétiquement prévu par les parties n’entre pas en considération lorsqu’aucun travail effectif n’y a été exécuté. Le for initial demeure après la fin du rapport de travail même si l’employeur transfère ailleurs le siège de sa société (cons. 5.5.1).

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Un travailleur qui se prévaut d’un licenciement abusif pour mobbing doit, par exemple, alléguer le fait que l’attitude de ses collègues a eu un effet négatif sur ses prestations de travail. Pour ne même pas l’avoir fait, le travailleur doit être débouté de ses prétentions à ce titre (cons. 3). 

Le recourant ne peut critiquer la façon dont les preuves ont été administrées par la première instance, dès lors que le recours au Tribunal fédéral n’est ouvert qu’à l’encontre des décisions de dernière instance cantonale (cons. 4).

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Quand bien même un travailleur a pu renoncer volontairement à 40% de son temps de travail et de ses honoraires, ce qui aurait été pris en compte pour réduire le nombre de postes supprimés pour des raisons économiques au sein de l’entreprise qui l’employait, cela ne signifie pas encore que son licenciement ultérieur soit essentiellement imputable à une cause économique. 

D’ailleurs, la constatation selon laquelle le motif principal de la résiliation n’est pas de nature économique, mais bien plutôt imputable à la perte d’utilité de son poste, n’est pas arbitraire. 

Dès lors que le principal motif du congé n’est pas de nature économique, le travailleur ne peut prétendre à l’application du plan social à son profit (cons. 3.4 et 3.5).

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En projetant un film décrivant son employeuse comme allant vers un naufrage, à l’instar du Titanic, à cause du départ d’une de ses directrices, un apprenti de 24 ans s’est rendu coupable d’une satire ridiculisant son employeuse et, partant, a manqué à son devoir de fidélité au sens de l’art. 321a al. 1 CO (cons. 3.3). 

C’est sans arbitraire que l’instance cantonale a pu conclure que cet apprenti ne pouvait pas bénéficier d’une protection accrue en raison de son âge (cons. 3.3). 

Comme il n’a subi aucun préjudice dans sa formation qui serait dû à sa libération de l’obligation de travailler quelques semaines avant ses examens professionnels, l’apprenti n’a pas droit à une réparation morale (cons. 3.6).

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L’interprétation objective du contrat de travail effectué par la Cour cantonale, qui retient que le fait de prévoir un salaire mensuel de 3'000 euros bruts au taux de change fixe de 1.2015 revient à prévoir un salaire en francs suisses et non en monnaie étrangère, ne viole pas le droit fédéral dès lors qu’il ne peut être sérieusement remis en question que le taux de change fixe mentionné dans le contrat de travail fait référence au franc suisse, en particulier à la lumière des chiffres retenus pour établir le salaire (cons. 3.3).

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On peut attendre d’un employeur étranger, qui envoie régulièrement des travailleurs en Suisse, qu’il connaisse les notions de la CCT applicable à son activité (en l’occurrence la différence entre «Hilfsmonteur» et «einfache Hilfskraft») (cons. 2.3). 

La sanction administrative infligée par le Secrétariat bernois à l’économie en raison de la violation des conditions minimales de travail et de salaire selon la LDét revêt une portée pédagogique et est apparentée par sa nature au droit disciplinaire et aux sanctions pour violation de procédure (cons. 2.4.3).

La sanction d’une violation même peu importante des dispositions sur le salaire minimum revêt une certaine importance de prévention générale, au vu du but de la LDét qui consiste à empêcher le dumping salarial et social (cons. 2.4.3).

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La clause contractuelle prévoyant que le travailleur recevra de son nouvel employeur un montant à titre de substitution pour la perte de la participation au plan d’intéressement de son ex-employeur qu’il subit en changeant d’entreprise (ce montant étant versé à titre de rachat dans la caisse de pension du nouvel employeur) doit être interprétée objectivement comme une prestation d’entrée versée par l’employeur dans la caisse de pension et non comme une prestation d’entrée apportée par le travailleur lui-même (cons. 5).

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Prima facie, un recours immédiat au Tribunal fédéral fondé sur l’art. 93 LTF semble pouvoir être interjeté même lorsque le risque de préjudice irréparable menace des tiers et non le recourant lui-même (cons. 1.2). 

En l’espèce, un employé a intenté une action en paiement non chiffrée en faisant valoir qu’il lui manquait diverses pièces permettant de déterminer précisément le bonus auquel il prétend sur la base d’une convention. Dès lors que les conditions d’une action non chiffrée sont réalisées, l’administration des preuves telles que la demande de production de fiches de salaire et de calcul des bonus est licite (cons. 2.3). 

Une demande de production de certificats de salaire et de lettres attestant le montant du bonus et sa méthode de calcul se justifie même à l’égard d’employés non membres de l’équipe de l’employé requérant, dans la mesure où il s’agit de mieux comprendre la manière dont les bonus sont calculés au sein de l’entreprise (cons. 3.2). 

Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans l’application de l’art. 125 CPC (cons. 4.2). 

L’art. 322a al. 2 CO oblige l’employeur à laisser le travailleur consulter ses livres de comptabilité dans la mesure nécessaire. L’employeur doit certes protéger et respecter la personnalité des travailleurs (art. 328 CO), mais cette obligation ne fait pas obstacle à la divulgation des revenus de ces derniers ; l’employeur ne peut pas refuser de fournir ces données dans le cadre d’une procédure judiciaire entre employeur et travailleur, dans la mesure où le revenu des autres travailleurs au service de l’employeur est pertinent pour le jugement à rendre. La consultation de la comptabilité, garantie par l’art. 322a CO au travailleur partie à la procédure, implique d’ailleurs la divulgation de ces informations. En l’occurrence, les documents requis sont nécessaires pour fixer le montant dû à l’employée à titre de participation aux bénéfices. Point n’est besoin de déterminer si les documents litigieux sont «protégés par la loi» au sens de l’art. 163 al. 2 CPC. En effet, si tel devait être le cas, il faudrait de toute façon admettre, à l’instar de la Cour de justice, un intérêt prépondérant du demandeur à la manifestation de la vérité (cons. 5.3 et 5.4).

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Une employeuse a prélevé pendant plusieurs années 1% du salaire de sa salariée, sans l’affecter à aucune destination particulière. L’employeuse prétendait que cette somme devait financer des indemnités en cas d’incapacité de travailler. Au contraire, les juges cantonaux ont tiré du régime impératif de l’art. 42 de la CCT du second œuvre romand, applicable en l’espèce, que la salariée devait verser 1% de son salaire brut à la commission paritaire, par l’intermédiaire de l’employeuse. C’est donc sans arbitraire que les juges cantonaux ont pu conclure que la commission paritaire, et non la salariée, était créancière des prélèvements effectués (cons. 4.2). 

Même en se plaçant dans la perspective d’une éventuelle responsabilité délictuelle de l’employeuse, on ignore à quelle part de remboursement de la part de la commission paritaire l’employée syndiquée pourrait elle-même prétendre, étant entendu que son syndicat pourrait en soi conserver une partie du remboursement (cons. 4.3).

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Le travailleur qui formule trois prétentions salariales relatives à trois années différentes effectue un cumul d’actions objectif (cons. 5.3.1). 

Lorsque plusieurs prétentions divisibles sont soulevées contre un même débiteur dans une demande, mais qu’une partie seulement est réclamée, le demandeur doit préciser dans quel ordre et dans quelle mesure il fait valoir chacune des prétentions, de telle façon que, grâce à ces précisions, il n’y ait pas de cumul objectif d’actions alternatif. À défaut, les conclusions ne remplissent pas les exigences de précision du CPC et le juge n’a pas à entrer en matière (cons. 5.4).

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Même une décision objectivement fausse ou une erreur de communication de l’employeur ne sauraient justifier de la part du travailleur une critique violant l’objectivité et outrepassant largement la bienséance. Le recours n’expose pas suffisamment ce qu’il faudrait qualifier d’incorrect dans la décision cantonale ni dans quelle mesure la Cour cantonale serait tombée dans l’arbitraire en refusant des explications plus précises à cet égard (cons. 5.3). 

Le principe de proportionnalité ancré à l’art. 5, al. 2 Cst. ne peut être invoqué que sous l’angle de la protection contre l’arbitraire en cas d’application du droit cantonal ou communal dans le cadre d’un recours en matière de droit public indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental (cons. 5.4).

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L’évolution future du nombre d’élèves d’une école ne peut reposer que sur un pronostic. En l’espèce, la confirmation du bien-fondé du licenciement d’un enseignant en raison de la baisse prévue du nombre d’élèves ne repose pas sur un état de fait inexact dès lors que l’administration a bien apprécié la situation au regard des informations dont elle disposait (cons. 3.2). 

L’employé se contente de prétendre que la décision de le licencier était contraire à la bonne foi et au principe de proportionnalité, ainsi qu’arbitraire. C’est insuffisant dès lors qu’il ne démontre pas dans quelle mesure ses droits constitutionnels auraient été violés (cons. 4.2).

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Selon l’art. 21 LPAC/GE, l’autorité compétente qui résilie les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Le reclassement d’une fonctionnaire au sens de cette disposition peut prendre la forme d’une discussion négociée entre les parties sans avoir été précédée de l’ouverture d’une procédure de licenciement (cons. 3.1). 

Malgré le fait qu’il y ait eu quelques actes d’hostilité inacceptables envers la recourante, cette dernière n’a pas été victime de mobbing mais d’un conflit professionnel qui a dégénéré et dont les torts sont manifestement partagés entre les deux protagonistes (cons. 3.2.4). 

Il incombe à l’employeur public, comme à l’employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Cette obligation comprend notamment le devoir de l’employeur d’agir dans certains cas pour calmer la situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Il doit prendre des mesures adéquates si un travailleur fait l’objet d’atteintes de la part de membres du personnel ou de ses supérieurs. Ainsi, une violation grossière du contrat, comme une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif. Par exemple, un licenciement peut être qualifié d’abusif lorsqu’il est prononcé en raison des mauvaises prestations du travailleur, si celles-ci se révèlent être consécutives à un mobbing (cons. 3.3.2). 

La Cour cantonale, qui a constaté, sans que la recourante n’en démontre l’arbitraire, que les insuffisances invoquées par l’employeur étaient établies et constituaient un motif fondé de licenciement au sens de l’art. 21 al. 3 LPAC en relation avec l’art. 22 LPAC, pouvait également conclure que la résiliation donnée en raison de ces insuffisances n’était pas abusive (cons. 3.3.4).

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Le licenciement d’un fonctionnaire qui s’oppose de front à des instructions données et reproduit son erreur malgré des avertissements répétés de son supérieur n’est pas abusif au sens de l’art. 21 PersG/SG.

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Un fonctionnaire ne peut se prévaloir d’une violation de son droit d’être entendu en raison du refus de production de son dossier complet par l’employeur, dès lors qu’il n’expose pas en quoi le fait que la nouvelle classification de sa fonction ait eu lieu ensuite de sa demande plutôt qu’en raison du transfert du personnel dans une nouvelle commune aurait pour effet de rendre insoutenable la solution retenue par l’employeur (cons. 4). 

En ne faisant valoir aucun élément de nature à établir que les conditions salariales de sa collègue sont plus favorables que les siennes ni qu’elles sont équivalentes à celles qu’il réclame, et en ne précisant rien au sujet de la classe et de l’échelon de traitement dont cette collègue bénéficie, ni en ce qui concerne tous les autres motifs objectifs (âge, ancienneté, expérience, charges familiales, qualifications, genre et durée de la formation requise pour le poste, temps de travail, horaires, cahier des charges, étendue des responsabilités ou prestations) qui peuvent justifier des différences de rémunération sans enfreindre la garantie générale de l’égalité de traitement, le recourant n’a pas exposé en quoi la solution retenue par la Cour cantonale serait insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective (cons. 5.2).

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Il est douteux qu’une gardienne de prison ait un intérêt juridique suffisant à l’annulation d’une décision de la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise refusant de constater que le gardien-chef de la prison se soit rendu coupable d'une violation de ses devoirs de fonction (cons. 2.2). 

Il n’est pas arbitraire de juger que n’abuse pas de son pouvoir d’appréciation – et dès lors n’encourt aucune sanction – le gardien-chef de la prison, qui requiert – de manière floue et pour des motifs sécuritaires (dans un établissement soumis à très haute tension en raison d'une surpopulation carcérale notoire) –, une «surveillance plus étroite» d’une gardienne, après avoir décelé des comportements susceptibles de poser problème et de conduire à des dérapages – à savoir les tensions que pouvait susciter auprès des détenus le «duo professionnel» formé par la gardienne et un autre gardien –, et qui fait part, à l'occasion d'une séance de direction de la prison, de ses doutes quant à la nature de la relation entretenue par les deux fonctionnaires (cons. 6.2 et 6.3).

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