Newsletter avril 2015

Stämpfli Editions SA

Seit der von Manfred Rehbinder verfassten Vorauflage aus dem Jahr 1992 hat der Gesetzgeber das Recht des Betriebsübergangs revidiert, die Massenentlassung, das Recht am Arbeitnehmerdesign und die Sozialplanpflicht neu geregelt. Im Gesetz sind die zwingenden Bestimmungen in Art. 361 und 362 OR nicht mehr vollzählig aufgeführt. Das ist in der Lehre aus theoretischer Sicht begrüsst worden, hat bei Rechtsanwendern aber neue Fragen aufgeworfen. Deshalb sind in dieser Kommentierung am Seitenrand nicht nur die in Art. 361 und 362 OR ausdrücklich erwähnten Bestimmungen mit Strichen gekennzeichnet, sondern auch jene, bei welchen sich die zwingende Wirkung aus dem Wortlaut oder dem Sinn des Gesetzes ergibt.

Lorsque la question de savoir si l'on est en présence d'une cause relevant de la fonction publique est l'objet du litige, le recours en matière de droit public est recevable si le recourant rend vraisemblable que, vis-à-vis de la question litigieuse, les conditions sont remplies, en application de la théorie des faits de double pertinence (c. 2).

Des rapports de travail du personnel étatique peuvent être soumis au droit privé s'il existe un fondement dans une réglementation cantonale ou communale claire et sans équivoque et que, dans le cas concret, on ne doive pas requalifier le contrat conclu entre les parties en rapport de droit public (c. 3-4).

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Admissibilité de soumettre les rapports de travail d’un employé communal au droit privé; art. 83 let. g LTF; 70 LCo FR; 8 al. 1 Cst.

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La partie qui invoque le dol doit apporter la preuve du lien de causalité entre le comportement dolosif et la conclusion du contrat ; la preuve du comportement dolosif fait cependant présumer l'existence d'un tel lien, si bien qu'il appartient à l'auteur du dol d'apporter la contre-preuve que la victime aurait conclu le contrat même sans la tromperie (c. 3.2).

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L'assureur qui ne souhaite pas indemniser la totalité du dommage subi par l'employé durablement incapable de travailler doit prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le dommage en démontrant que des mesures raisonnablement exigibles n'ont pas été prises (c. 4).

Lorsque l'assuré exerce à titre occasionnel des activités professionnelles, il ne viole pas son devoir d'information à l'assureur lorsque les activités en question ne sont pas déterminantes pour juger des chances de trouver un emploi remplaçant celui pour lequel il était assuré contre la perte de gain (c. 5).

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Le moment qui détermine la fin de l'interdiction, pour le travailleur, de renoncer aux créances impératives de droit du travail s'apprécie au regard du terme effectif des rapports de travail (c. 3).

Une clause pour solde de tout compte comporte une transaction ; les vices de la volonté comme l'erreur ou le dol sont applicables aux transactions extrajudiciaires ; si l'erreur concerne un point contesté entre les parties qui devait justement être transigé et réglé de manière définitive selon la volonté des parties, elle ne peut plus être invoquée (c. 4) ; quant au dol, il suppose que le cocontractant ait été induit en erreur intentionnellement et ait été amené à conclure en raison du dol ; le fardeau de la preuve de ces conditions appartient à la victime du dol (c. 5).

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Pour fixer la compétence du tribunal, la valeur litigieuse se détermine d'après la situation qui prévaut à la date d'introduction de la demande ; lorsque la prétention tend au constat de la nullité du congé, la question de savoir si la valeur litigieuse doit être calculée en fonction du salaire dû jusqu'au prochain terme ordinaire de congé peut rester indécise ; en l'espèce en effet, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en estimant qu'au moment d'introduire la demande, plus de sept mois s'étaient écoulés depuis le terme contesté des rapports de travail, sans qu'un nouveau congé incontesté n'ait été donné, de sorte que la valeur litigieuse de CHF 30'000.- était dans tous les cas atteinte vu le montant du salaire mensuel brut de CHF 5'830.- plus part au 13e salaire (c. 2).

La compétence matérielle est une condition de recevabilité qui doit être examinée d'office par le tribunal ; un jugement rendu par une autorité incompétente peut, selon les circonstances, entraîner sa nullité ; l'instance supérieure doit examiner d'office la compétence matérielle du tribunal de première instance ; les parties ne peuvent pas convenir de faire trancher le litige devant une juridiction incompétente à raison de la matière, à moins que le droit cantonal ne prévoie cette possibilité (c. 3).

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Un rapport d'expertise forme un tout, le juge devant l'apprécier dans son ensemble, c'est-à-dire prendre en compte les différentes rubriques – et non seulement les réponses au questionnaire – ainsi que le rapport complémentaire ; le rapport doit par ailleurs être apprécié au regard de la chronologie des événements et du contexte de ceux-ci ; lorsqu'il omet de prendre en considération des éléments importants pour l'appréciation des preuves, le juge verse dans l'arbitraire (c. 2).

Lorsqu'une partie requiert l'annulation d'une poursuite, le tribunal ne statue pas ultra petita en constatant l'inexistence de la créance (c. 3).

La solution selon laquelle, en cas de pluralité de prétentions, seule la quote-part des prétentions fondées sur la LEg bénéficie de la gratuité semble conforme à la volonté du législateur (c. 4).

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Une notification directe, par la voie postale, d'une décision judiciaire à une partie domiciliée en France est valable (c. 2.1).

Lorsqu'un recours est envoyé depuis l'étranger, ce n'est pas la date du sceau postal qui fait foi mais celle à laquelle la poste suisse reçoit le courrier pour réexpédition (c. 2.2).

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Lorsque le recourant se contente de conclure à l'annulation de la décision et à ce qu'il soit statué dans le sens des considérants, l'instance supérieure ne viole ni la protection contre l'arbitraire ni l'interdiction du formalisme excessif en déclarant le recours irrecevable faute pour les conclusions d'être suffisamment chiffrées et de permettre une éventuelle réforme du jugement ; il est en effet classique, devant une instance supérieure, qu'une partie, assistée d'un avocat, utilise l'une ou l'autre locution telle que sa libération, le rejet de l'action ou le déboutement de la partie adverse pour faire comprendre qu'elle ne doit rien (c. 3).

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Lorsque le recourant s'en prend devant le Tribunal fédéral à la répartition des frais d'une sentence arbitrale interne, il peut uniquement faire valoir que la répartition est incompatible avec l'ordre public procédural (c. 2).

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Il n'y a pas violation du droit d'être entendu lorsque la cour cantonale se réfère à un arrêt rendu par elle-même à l'encontre du recourant sans en avertir celui-ci au préalable pour qu'il puisse se déterminer, le recourant ne pouvant ignorer la teneur de ladite décision et le fait que la cour était en possession de cet arrêt (c. 3.1) ; la décision ne souffre par ailleurs pas d'une motivation insuffisante lorsqu'elle n'indique pas la loi applicable à la requête du recourant dès lors que celle-ci est constitutive d'une fraude à la loi (c. 3.2).

Il y a fraude à la loi lorsqu'un justiciable évite l'application d'une norme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d'une autre norme permettant d'aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au droit ; une appréciation au cas par cas est nécessaire ; en l'espèce, fraude à la loi admise (c. 4).

Le refus d'inscrire le recourant dans le registre cantonal des pratiques complémentaires n'est pas une deuxième sanction mais une conséquence de la mesure disciplinaire prononçant le retrait temporaire de son autorisation de pratiquer la profession de médecin, si bien que le grief tiré de la violation du principe ne bis in idem n'a pas besoin d'être examiné (c. 5).

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Le principe général d'égalité ancré à l'art. 8 al. 1 Cst. octroie un droit à ce qu'une inégalité salariale soit corrigée d'une manière appropriée et dans un délai convenable mais ne confère pas de droit à un traitement salarial égal avec effet rétroactif (c. 5.4).

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Lorsque la lettre de licenciement indique que l'employé doit prendre son solde de vacances durant la période de libération de son obligation de travailler, l'employeur ne rend pas une décision sujette à recours sur ce point, puisque cela suppose que le travailleur puisse effectivement prendre ses vacances durant cette période, ce qu'il ne peut pas savoir à l'avance lorsqu'il se trouve en incapacité de travail ; il en va de même s'agissant du paiement d'un solde de salaires, lequel n'a aucun rapport avec la décision de résilier les rapports de service ; en l'espèce, la cour cantonale a fait preuve d'arbitraire en retenant le contraire (c. 6.1-6.2).

Si une disposition cantonale prévoit une voie de recours contre les décisions relatives à un certificat de travail et que l'employeur n'a pas rendu de décision formelle sur ce point, l'autorité de recours ne doit pas se contenter de déclarer le recours prématuré mais doit inviter l'employeur à rendre une telle décision (c. 6.3).

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Contrairement au travail supplémentaire, les heures supplémentaires ne doivent pas impérativement être indemnisées ; dans les rapports de travail de droit public, une disposition cantonale peut prévoir que le devoir d'indemnisation des heures supplémentaires par l'employeur soit compensé par la possibilité offerte au travailleur d'exercer durant son service une activité à titre privé donnant lieu à rémunération (c. 5).

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L'insubordination, le non-respect des directives et de la hiérarchie ainsi que l'absence d'amendement de l'employé étatique sont des manquements graves constitutifs de justes motifs de congé, si bien que la commune a en l'espèce appliqué sans arbitraire son Statut du personnel (c. 5.2).

Lorsque les parties se lient par deux contrats en soi distincts mais liés entre eux de sorte qu'ils ne peuvent persister l'un sans l'autre, on parle de contrats connexes ou couplés ; tel est le cas lorsque l'activité de concierge suppose un logement au sein de l'établissement public considéré, avec pour conséquence que le bail s'éteint automatiquement avec la fin des rapports de travail ; les règles sur l'extinction du bail et sur la protection du locataire contre les congés abusifs sont inapplicables ; les dispositions de procédure relatives à la relation de travail de droit public s'appliquent (c. 5.3).

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En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent en principe être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, sous la forme d'une décision ; celle-ci détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice par voie de recours (c. 5).

Lorsqu'il n'est pas possible de savoir dans quelle mesure l'avocat a participé aux actes rédigés par la recourante, la cour cantonale était en droit de ne pas donner suite à la demande d'assistance judiciaire (c. 7).

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Le droit d'être entendu comprend le droit d'obtenir l'administration de preuves pertinentes ; le juge ne viole ce droit que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert est entachée d'arbitraire (c. 3).

Lorsque l'autorité choisit la voie du licenciement ordinaire et non de la révocation disciplinaire, l'employé ne peut se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu dans la mesure où le congé ordinaire a un impact moindre que la révocation disciplinaire, laquelle revêt l'aspect d'une peine et a un caractère infamant (c. 5).

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