Newsletter mars 2015

Stämpfli Editions SA

Ce précis aborde les différents aspects du droit privé du travail par une approche thématique et transversale. Contrat de travail, protection de la personnalité, conventions collectives, participation des travailleurs, transferts d'entreprise, licenciements collectifs, droit de grève, plan social, égalité entre femmes et hommes, détachement de travailleurs, lutte contre le dumping social, responsabilité civile de l'employeur et de l'employé, aspects d'assurances sociales, subrogation de l'assureur social, placement à l'essai, rémunérations abusives, règles de procédure.

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La différence principale entre location de services et rapport de mandat consiste dans le fait qu'en matière de mandat, il n'y aucun rapport de subordination au sens du droit du travail entre le mandataire et le mandant, alors que dans la location de services, le travailleur est soumis aux instructions du tiers ou de l'entreprise d'engagement ; pour distinguer ces deux formes juridiques, il faut tenir compte des circonstances du cas d'espèce et se fonder sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation concrète du travail dans l'entreprise d'engagement, la dénomination utilisée par les parties pour qualifier leur contrat n'étant pas déterminante ; savoir si une organisation de soins à domicile et de services ménagers tombe sous l'obligation d'obtenir une autorisation au sens de la LSE dépend de l'activité concrète convenue et effectivement exercée ; dans ce domaine, le droit de donner des directives se détermine spécifiquement, du fait que les clients et les patients sont toujours libres d'accepter ou de refuser les interventions médicales et de se prononcer sur le traitement à suivre ; il faut donc qu'une partie des pouvoirs de direction, comme on l'entend au sens de l'art. 321d CO, ait été cédée aux clients ; ceux-ci peuvent ainsi établir des directives plus étendues sur l'exécution du travail et la conduite des auxiliaires dans le ménage que ce qui serait possible dans le cadre de l'exécution d'un mandat ; en l'espèce, l'autorité cantonale a établi sans arbitraire que les clients de la recourante disposaient de pouvoirs de direction importants concernant le déroulement d'une journée et l'exécution du travail chez eux (c. 2-3).

Il importe peu que l'activité donnant lieu à autorisation au sens de l'art. 12 LSE soit exercée à titre principal ou accessoire ; en outre, les conditions posées à l'art. 29 OSE, d'exercice régulier de la location de services et dans le but d'en tirer profit ou la réalisation d'un chiffre d'affaires annuel de CHF 100'000.- au moins, sont alternatives ; enfin, contrairement à ce qu'elle allègue, la recourante ne s'apparente pas à une organisation publique d'aide et de soins à domicile, laquelle prescrit des instructions détaillées à ses employés sur la manière d'exécuter le travail dans les différents foyers (c. 4).

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Autorisation de pratiquer la location de services pour une organisation de soins à domicile et de services ménagers; art. 12 LSE; 26, 29 OSE; 321d CO

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Les parties peuvent conventionnellement réduire le salaire en cours de contrat, même tacitement ; le silence de l'employé ne vaut acceptation tacite que si, selon le principe de la bonne foi, on pouvait attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord, ce qu'il appartient à l'employeur d'établir (c. 5).

Un manquement au devoir de fidélité de l'employé peut constituer un juste motif de congé immédiat ; toutefois, même en présence d'une clause de prohibition de concurrence, le travailleur ne viole pas ce devoir lorsque, avant le terme de son contrat, il entreprend des préparatifs pour fonder une entreprise concurrente, s'il ne concurrence pas déjà son employeur, s'il ne débauche pas du personnel et s'il ne détourne pas de la clientèle ; le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation ; les comparaisons avec d'autres décisions judiciaires doivent être effectuées avec circonspection (c. 4).

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En matière d'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale, l'assureur répond des événements objets de l'assurance si l'assuré prouve la réalisation d'un tel événement, une vraisemblance prépondérante étant suffisante (c. 2).

La cour cantonale ne peut pas se voir reprocher une appréciation arbitraire des preuves en lien avec des certificats médicaux que le recourant n'a pas produits devant elle alors que l'art. 229 al. 3 CPC le lui permettait (c. 4).

Dans les litiges relevant de l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie, la maxime inquisitoire sociale s'applique ; cela signifie notamment qu'en cas de doutes objectifs sur le caractère complet des allégations et offres de preuve d'une partie, le juge doit inviter celle-ci à compléter ses moyens ; en l'espèce, la cour cantonale n'avait pas à inviter le demandeur à compléter la série de certificats médicaux déjà présents au dossier (c. 5).

Lorsque la cour cantonale tient un témoignage pour concluant mais passe sous silence une partie dudit témoignage, pourtant concluant, elle fait preuve d'arbitraire (c. 6).

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Ni la distance kilométrique entre deux petites localités de Suisse situées dans des cantons différents ni le prix de l'essence ne constituent des faits notoires (c. 2).

Lorsque l'employé est libéré de l'obligation de travailler, il doit imputer sur le salaire qui lui est dû le salaire obtenu auprès d'un autre employeur ; il lui incombe en outre de réduire le dommage ; en l'espèce, l'employeur n'a pas à indemniser la travailleuse pour les frais d'essence et de parking auprès de son nouvel employeur, puisque les transports publics auraient pu être utilisés (c. 3-4).

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Lorsque, au moment d'ouvrir action, le demandeur avait son domicile en Suisse, la question du droit applicable ne se pose pas, quand bien même depuis lors il vit à l'étranger (c. 2).

Lorsque l'employeur et le travailleur ont signé une convention de départ, celle-ci doit être interprétée en fonction de la volonté réelle des parties ou, à défaut de pouvoir établir une telle volonté, selon le principe de la confiance (c. 3).

Il n'est pas arbitraire de ne retenir un témoignage qu'avec réserve lorsque le témoin a été congédié par l'employeur et qu'il a mal vécu son licenciement ; n'est pas non plus arbitraire le fait de déduire d'un rapport d'expertise que la perte de son emploi par le travailleur a largement contribué à ses troubles psychiques sans pour autant qu'un comportement illicite puisse être opposé à l'employeur (c. 4).

Lorsqu'existe un conflit professionnel entre le travailleur et son supérieur hiérarchique, qui ne s'apprécient pas, il n'y a pas de mobbing puisque les torts sont partagés ; en outre, lorsque l'attitude inadéquate dudit supérieur vise d'autres collègues également, il n'y a pas d'hostilité dirigée contre un seul employé visant à marginaliser et exclure celui-ci (c. 5).

L'employeur ne viole pas son obligation de prendre des mesures pour protéger la personnalité du travailleur lorsqu'il n'apprend les dissensions entre ses employés qu'après la résiliation du contrat, peu importe que le délai de congé court toujours, le travailleur ayant été libéré de l'obligation de travailler (c. 6).

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Le tribunal peut procéder à une appréciation anticipée des preuves et renoncer à administrer des moyens de preuve supplémentaires lorsqu'il s'est forgé une conviction sur la base des éléments de preuve en sa possession et qu'il considère sans arbitraire que cette conviction ne serait pas ébranlée par d'autres mesures d'instructions (c. 4).

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Un manquement au devoir de fidélité de l'employé peut constituer un juste motif de congé immédiat ; toutefois, même en présence d'une clause de prohibition de concurrence, le travailleur ne viole pas ce devoir si, avant le terme de son contrat de travail, il entreprend des préparatifs pour fonder une entreprise concurrente, pour autant qu'il ne concurrence pas déjà son employeur, qu'il ne débauche pas du personnel ou qu'il ne détourne pas de la clientèle ; le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation et doit tenir compte de l'ensemble des circonstances d'espèce ; les comparaisons avec d'autres décisions judiciaires doivent être effectuées avec circonspection (c. 3).

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Le recours contre une sentence rendue par le Tribunal Arbitral du Sport ne peut être formé que pour l'un des motifs figurant à l'art. 190 al. 2 LDIP ; en l'espèce, le recourant n'invoque aucun de ces motifs ; le recours est donc manifestement irrecevable (c. 2).

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La question de savoir si le recourant ou son mandataire aurait dû reconnaître, en consultant les dispositions légales topiques, l'erreur d'appréciation de la valeur litigieuse effectuée par la cour cantonale peut demeurer ouverte en l'espèce puisque le recourant n'en subit aucun inconvénient ; faisant également valoir une violation de droits constitutionnels, une conversion du recours en matière civile en recours constitutionnel subsidiaire est possible (c. 1).

Pour que le moyen tiré de l'arbitraire soit retenu, il faut que la décision soit insoutenable non seulement dans ses motifs mais aussi dans son résultat ; il convient par ailleurs de tenir compte du fait que le tribunal a un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il apprécie les preuves (c. 2).

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Le canton de Genève, qui conteste une décision de la Cour de justice ayant admis le recours d'UNIA contre une décision de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail, n'a pas qualité pour former recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en tant qu'il s'agit uniquement de l'intérêt général à une correcte application du droit (c. 3).

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Le litige qui porte sur les conditions de travail relatives au nombre annuel d'heures à effectuer et sur la compensation des heures dues avec les jours fériés poursuit un but économique qui peut être apprécié en argent, si bien qu'il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire, ouverte au recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral (c. 1).

Une décision collective qui, simultanément, s'adresse à un cercle relativement indéterminé de personnes et règle un cas concret doit être traitée comme une décision ordinaire lorsqu'elle peut être appliquée et exécutée sans autre mesure concrète d'une autorité ; une décision administrative qui a été notifiée de façon irrégulière ou qui n'a pas été notifiée peut entrer en force si l'intéressé ne saisit pas le juge dans un délai raisonnable après en avoir eu connaissance, de quelque manière que ce soit ; en l'espèce, les recourants ne peuvent se prévaloir de la notification irrégulière, par courriel, dès lors qu'ils étaient assistés d'un avocat censé connaître les voies de droit pour contester l'acte (c. 2).

La solution de la cour cantonale, aboutissant à ce que les recourants accomplissent 41,2 heures par semaine, n'est pas arbitraire puisque l'art. 90 du Statut du personnel de la Ville de Genève fixe la durée « normale » du travail des employés communaux et que les recourants, agents de police municipaux, ne sont pas soumis à un horaire ordinaire (c. 3).

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Le Tribunal fédéral ne revoit une disposition cantonale prévoyant qu'en cas d'incapacité de travail durable, le contrat peut être résilié dans le respect des termes et délais de congé, que sous l'angle de l'arbitraire (c. 2 et 3) ; en l'espèce, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en admettant comme valable le congé donné pour ce motif, en tant que la loi lucernoise ne prévoit pas un droit à être déplacé, en fonction de son état de santé, à un poste différent au sein de l'administration cantonale (c. 4).

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Le règlement sur le personnel de la ville de Zurich prévoit qu'en cas de licenciement injustifié, l'employé doit être réintégré à son poste ou à un autre poste au sein de l'administration ; si, pour des raisons valables, une réintégration n'est pas possible, l'employé doit être indemnisé selon les principes du droit des obligations relatifs au congé abusif ; de telles raisons existent lorsque, comme en l'espèce, le travailleur a déposé plainte pénale contre son employeur, démontrant une aggravation de la situation déjà conflictuelle et tendue entre les parties ; en admettant le contraire, l'autorité précédente a fait une application arbitraire de la disposition litigieuse (c. 3-6).

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Lorsque, comme en l'espèce, les rapports de travail sont soumis à du droit communal, le Tribunal fédéral ne contrôle l'application de celui-ci que sous l'angle de l'arbitraire ; le recourant doit exposer de manière détaillée en quoi la solution de la cour cantonale est arbitraire.

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Un recours direct au Tribunal fédéral contre un acte normatif cantonal est recevable si celui-ci ne peut faire l'objet d'un recours cantonal ; la condition de l'épuisement des voies de recours s'examine au moment du dépôt du recours, qui crée la litispendance ; pour disposer de la qualité pour recourir, il suffit que le recourant puisse, avec une certaine vraisemblance, être un jour touché directement par l'acte attaqué (c. 1).

La modification, par le Conseil d'Etat de Genève, du Règlement du personnel de l'administration cantonale, qui prévoit que les membres du personnel ne peuvent exercer un mandat électif incompatible avec leur fonction ou qui porte préjudice avec l'accomplissement des devoirs de service, ne viole ni le principe de la séparation des pouvoirs ni les droits politiques : les dispositions litigieuses ne posent aucune interdiction mais se bornent à concrétiser les obligations générales des agents de l'Etat inhérentes au devoir de fidélité et permettent uniquement à l'employeur de prendre les décisions nécessaires pour assurer la disponibilité de son personnel (c. 2 et 3).

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