TF 2C_535/2020 du 24 mars 2021
Protection de la santé; travail de nuit, travail du dimanche; art. 10, 16, 17, 18, 19, 28 LTr, 28 OLT 1, 4, 32a OLT 2
En l’espèce, c’est par une correcte application du droit qu’a été refusée
une autorisation de travail de nuit et du dimanche à une société de vente en ligne.
En vertu de la loi sur le travail, le travail nocturne, soit le travail en dehors des limites du travail de jour et du soir (6 heures - 20 heures et 20 heures - 23 heures ou entre 5 heures et 24 heures mais au maximum 17 heures, cf. art. 10 LTr), et le travail dominical, soit du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sont interdits (art. 16 LTr et 18 LTr). Des dérogations à ces interdictions sont possibles, mais sont subordonnées à l’octroi d’une autorisation
(art. 17 al. 1 et 19 al. 1 LTr). Les conditions
à l’octroi d’une autorisation sont fixées aux art. 17 al. 2 et 19 al. 2 LTr et précisées à l’art. 28 OLT 1). A côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l’art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales. Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence en édictant l’OLT 2. En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 OLT 2, l’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit et du dimanche. Cette disposition est applicable, en tout ou partie, aux catégories d’entreprises et de travailleurs énoncées aux art. 15 à 52 OLT 2. L’OLT 2 a été modifiée le 13 février 2019. Selon le nouvel article 32a OLT 2, l’art. 4 OLT 2 est notamment applicable toute la nuit et tout le dimanche au « personnel assumant des tâches relevant des technologies de l’information et de la communication », dans certaines situations et à certaines conditions. Enfin, d’après l’art. 28 LTr, intitulé « légères dérogations », dans les permis concernant la durée du travail, l’autorité peut, à titre exceptionnel et à certaines conditions, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l’ordonnance (cons. 3).
La loi sur le travail tendant à la protection des travailleurs (cf. art. 110 al. 1 let. a Cst.), les interdictions du travail de nuit et dominical, qui tiennent compte des effets négatifs de ces formes de travail sur la santé, ainsi que sur la vie familiale et sociale, poursuivent cet objectif de protection. Partant, les normes dérogatoires à ces interdictions doivent être interprétées et appliquées de manière restrictive ; le nouvel art. 32a OLT 2 étant une norme dérogatoire au principe de l’interdiction du travail nocturne et dominical, il doit être interprété et appliqué de manière restrictive (cons. 5.4).
Le travail nocturne/dominical fondé sur l’exemption de l’art. 32a let. a OLT 2 n’est admis que pour remédier à des problèmes techniques imprévus ; il revêt un caractère exceptionnel et subsidiaire
par rapport au travail le jour/les jours ouvrables (cons. 5.5). Cet article n’a pas été conçu pour généraliser le travail nocturne/dominical du personnel assumant des tâches relevant des technologies de l’information et de la communication et élargir par ce biais le champ d’application des entreprises admises à recourir au travail nocturne ou dominical (cons. 5.6.1).
L’art. 28 LTr permet à l’autorité compétente d’accorder une autorisation malgré le fait que les conditions légales pour l’octroi d’une telle autorisation ne soient pas tout à fait réalisées, pour autant que la dérogation demandée soit minime et que les autres conditions soient réunies. Le critère d’indispensabilité n’est pas étranger à l’application de l’art. 28 LTr : pour que le travail nocturne ou dominical soit autorisé sur le fondement de l’art. 28 LTr, il faut notamment qu’aucune autre mesure moins contraignante n’apparaisse concevable. La dérogation doit ainsi constituer une ultima ratio. La dérogation doit être en outre minime et il faut l’accord des travailleurs (cons. 7).
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